Dok.Id 114733
Postadress
Box 42
351 03 VŠxjš
Besšksadress
Kungsgatan 8
Telefon
0470-56 02 00
E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se
Ombud: Advokat Martin Levinsohn och jur. kand. Mattias Wiklund Setterwalls AdvokatbyrΠAB
Box 4501
203 20 Malmš
MOTPARTER
1. Borgholms kommun Box 52
387 21 Borgholm
2. Emmaboda kommun Box 54
361 21 Emmaboda
3. Hultsfreds kommun Box 500
577 26 Hultsfred
4. Hšgsby kommun 579 80 Hšgsby
5. MšnsterŒs kommun Box 54
383 22 MšnsterŒs
6. MšrbylŒnga kommun 386 80 MšrbylŒnga
7. Nybro kommun 382 80 Nybro
8. Oskarshamns kommun Box 706
572 28 Oskarshamn
9. Regionfšrbundet i Kalmar lŠn Box 762
391 27 Kalmar
1
 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM
I V€XJ… 2015-07-07 Meddelad i
VŠxjš
S…KANDE
BTJ Sverige AB, 556013-9726 ScheelevŠgen 18
221 82 Lund
MŒl nr 1382-15
     Telefax
Expeditionstid
mŒndag Ð fredag 08:00-16:00
0470-255 02

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I V€XJ…
10. TorsŒs kommun Box 503
385 25 TorsŒs
11. Vimmerby kommun Stadshuset
598 81 Vimmerby
12. VŠsterviks kommun 593 80 VŠstervik
Ombud fšr 1Ð12 Kalmar kommun Box 611
391 26 Kalmar
13. Kalmar kommun Box 611
391 26 Kalmar
Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911
404 39 Gšteborg
SAKEN
…verpršvning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling (LOU)
___________________
F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE
FšrvaltningsrŠtten avslŒr BTJ Sverige AB:s ansškan om šverpršvning.
1382-15
2

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1382-15 I V€XJ…
YRKANDEN M.M.
Borgholms kommun, Emmaboda kommun, Hultsfreds kommun, Hšgsby kommun, Kalmar kommun, MšnsterŒs kommun, MšrbylŒnga kommun, Nybro kommun, Oskarshamns kommun, TorsŒs kommun, Vimmerby Kommun, VŠsterviks kommun och Regionfšrbundet i Kalmar lŠn (kom- munerna) har i samverkan genomfšrt en upphandling avseende ramavtal av biblioteksmedier. Upphandlingen Šr uppdelad i tre ramavtalsomrŒden. Upphandlingen gšrs pŒ initiativ av Regionfšrbundet i Kalmar lŠn. Sam- ordning har skett genom Kalmar kommun.
Enligt tilldelningsbeslut den 16 april 2015 har kommunerna betrŠffande ramavtalsomrŒde 1 och 2 beslutat att anta Adlibris AB och betrŠffande ramavtalsomrŒde 3 beslutat anta FšrlagEtt AB:s (FšrlagEtt) anbud.
BTJ Sverige AB (BTJ) ansšker om šverpršvning och yrkar att upphand- lingen ska gšras om avseende avtalsomrŒde 3. BTJ anfšr bl.a. fšljande. Upphandlingen av avtalsomrŒde 3 har skett i strid med 1 kap. 9 € LOU genom att kommunen uppstŠllt krav pŒ lŠmnande av anbudspris enligt en kategoriindelning som inte korresponderar mot anbudsgivarans (eller deras distributšrer och fšrlags) sortiment och prissŠttningsmodeller. Kravet pŒ enhetspris avviker kraftigt frŒn branschpraxis, som Šr listpriser, och kan endast uppfyllas av en anbudsgivare. Fšr att švriga anbudsgivare šverhu- vudtaget ska kunna lŠmna anbud krŠvs att omfattande fšrŠndringar i bola- gens affŠrssystem genomfšrs, vilket kommer att innebŠra škade administ- rativa kostnader och i fšrlŠngningen hšjda anbudspriser. PrissŠttningsmo- dellen Šr direkt olŠmplig fšr att Œstadkomma lŠgre priser, dels dŒ vissa an- budsgivare helt slŒs ut vilket minskar konkurrenstrycket, dels dŒ de an- budsgivare som trots kravet vŠljer att delta kommer att tvingas hšja sina anbudspriser fšr att tŠcka kostnaderna som Šr fšrenade med fšrŠndringar av bolagens affŠrssystem och den škade prisrisken. PrissŠttningsmodellen
3

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1382-15 I V€XJ…
fšrutsŠtter omfattande fšrŠndringar i BTJ:S affŠrssystem fšr att bolaget ska kunna dela upp och prissŠtta artiklarna pŒ efterfrŒgat sŠtt. Kraven pŒ lŠm- nade anbudspriser har inneburit att BTJ inte kunnat lŠmna anbud i upp- handlingen. BTJ har sŒledes lidit skada till fšljd av kommunens agerande. De fšrdelar som kommunen efterstrŠvat med den fšrŠndrade prissŠtt- ningsmodellen hade sŒledes kunnat uppnŒs pŒ ett mindre ingripande sŠtt. Utformningen av modellen har sŒledes varit oproportionerlig. Modellen innebŠr en otillbšrlig konkurrensfšrdel fšr en enskild anbudsgivare och strider dŠrfšr mot likabehandlingsprincipen. PŒstŒendet att Fšrlag Ett inte skulle ha egna listpriser saknar stšd i de faktiska fšrhŒllandena. FšrlagEtt kan delta och har deltagit i flera upphandlingar som tillŠmpat en listpris- modell. Kategoriindelningen fŒr oproportionella effekter. Den valda pris- sŠttningsmodellen gynnar en enskild leverantšr utan att sakliga skŠl finns.
Kommunen bestrider BTJ:s talan och anfšr bl.a. fšljande. DŒ prismodell 1 (listpriser) i allt vŠsentligt motsvarade den prissŠttningsmodell som var fšremŒl fšr pršvning i FšrvaltningsrŠtten i Karlstad, se dom den 15 okto- ber 2014 i mŒl nr 3401-14 och 3823-14Ð3838-14, sŒg kommunen en risk att Šven den aktuella upphandlingen skulle kunna komma att angripas av FšrlagEtt. Kommunen hade ocksŒ fšrstŒelse fšr de argument som Fšrlag- Ett framfšrt i mŒlet vid FšrvaltningsrŠtten i Karlstad. Kommunen insŒg att prismodell 1 riskerade att medfšra att kommunen inte skulle kunna anta det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. Kommunen beslutade att fšr- Šndra prissŠttningsmodellen sŒ att denna skulle ge ett mer rŠttvisande re- sultat, prismodell 2 (enhetspriser). BTJ har inte nŠrmare utvecklat vad bo- laget menar att branschpraxis skulle betyda i detta sammanhang. Kommu- nen bestrider att prissŠttningsmodeller motsvarande prismodell 1 Šr branschpraxis. Bolaget har bevisbšrdan fšr sitt pŒstŒende att modeller mot- svarande prismodell 1 Šr branschpraxis. Kommunen har valt att anvŠnda sig av prismodell 2, vilket har ansetts ŠndamŒlsenligt i upphandlingen. Modellen Šr transparent, fšrutsebar och inte oproportionerlig. Prismodellen
4

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1382-15 I V€XJ…
sŠkerstŠller att den anbudsgivare vars anbud faktiskt medfšr lŠgst kostnad fšr respektive produkt fŒr hšgst poŠng avseende utvŠrderingskriteriet pris. Modellen Šr effektiv och lŠmplig fšr att nŒ det efterstrŠvade syftet. Alla anbudsgivare har fŒtt samma information om prismodell 2 och om hur denna ska fungera. Modellen Šr lika fšr alla och stŒr inte i strid med lika- behandlingsprincipen. Alla anbudsgivare har dessutom getts samma fšrut- sŠttningar att lŠmna anbud och ingen anbudsgivare har premierats.
SK€LEN F…R AVG…RANDET
Pršvningsramen
I ansškan om šverpršvning yrkade BTJ att upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts avseende avtalsomrŒde 1 och 2 och att upphand- lingen av avtalsomrŒde 3 ska gšras om av den anledningen att den enda anbudsgivarens anbud inte uppfyllde samtliga krav i upphandlingen. I ytt- rande har BTJ konstaterat att de aktuella anbuden fšrefaller har underteck- nats i fšreskriven ordning och BTJ frŒnfaller sŒledes sin talan avseende avtalsomrŒde 1 och 2 samt vad gŠller undertecknade av FšrlagsEtts anbud (avtalsomrŒde 3). FšrvaltningsrŠtten pršvar dŠrfšr inte dessa frŒgor.
TillŠmpliga bestŠmmelser m.m.
I 16 kap. 6 € fšrsta stycket LOU anges att om den upphandlande myndig- heten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts.
5

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1382-15 I V€XJ…
Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas.
Av Hšgsta fšrvaltningsdomstolens avgšranden R 2002 ref. 50 och R 2010 ref. 78 fšljer att en upphandlande myndighet har stor frihet att sjŠlv utforma fšremŒlet fšr sin upphandling inom de ramar som ges av de all- mŠnna principerna fšr offentlig upphandling. €ven fšrfrŒgningsunderlag och utvŠrderingsmodeller som inte Šr optimalt utformade fŒr godtas under fšrutsŠttning att de principer som bŠr upp LOU och gemenskapsrŠtten inte trŠds fšr nŠr. GrundlŠggande Šr att leverantšrer behandlas likvŠrdigt och icke-diskriminerande samt att upphandlingen genomfšrs pŒ ett šppet sŠtt (jfr HFD 2012 ref. 48 I-II).
I en šverpršvningsprocess gŠller som huvudprincip att den part som gšr gŠllande att en upphandling Šr felaktig, pŒ ett klart sŠtt ska ange vilka omstŠndigheter talan grundas pŒ. Domstolens pršvning Šr begrŠnsad till de omstŠndigheter som parten har Œberopat (jfr R 2009 ref. 69). Det Šr sŒledes BTJ som har att visa att kommunen har brutit mot de grundlŠg- gande principerna eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och att BTJ har lidit eller riskerar att lida skada till fšljd av detta.
FrŒga om upphandlingen strider mot proportionalitets- eller likabehand- lingsprincipen
Av fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr avseende avtalsomrŒde 3 att pris, total- kostnad pŒ utvalt sortiment, viktas till 60 procent och att anbudspriser ska anges i fast pris. PŒslag och rabatter ska gŠlla hela avtalstiden inklusive fšrlŠngning.
6

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1382-15 I V€XJ…
Proportionalitetsprincipen innebŠr att den upphandlande myndigheten inte fŒr stŠlla stšrre krav pŒ leverantšren eller leveransen Šn som behšvs och vad som fŒr anses vara ŠndamŒlsenligt fšr den aktuella upphandlingen. Kraven ska sŒledes ha ett naturligt samband med och stŒ i proportion till det behov som ska tŠckas (jfr prop. 2006/07:128 s. 132, 155-156).
Av EU-domstolens praxis ršrande proportionalitetsprincipen framgŒr att en bedšmning ska gšras i tre steg. Fšr det fšrsta ska en bedšmning gšras om ŒtgŠrden Šr en lŠmplig och effektiv ŒtgŠrd fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet. Fšr det andra ska en bedšmning gšras om ŒtgŠrden Šr nšdvŠndig fšr att uppnŒ det efterstrŠvade syftet, sŒtillvida att det inte finns nŒgot mindre ingripande alternativ. Fšr det tredje ska bedšmas om den negativa effekten som ŒtgŠrden fŒr Šr oproportionerlig eller šverdriven jŠmfšrt med det efterstrŠvade syftet.
Enligt fšrvaltningsrŠttens bedšmning har BTJ inte, mot vad kommunen har anfšrt, visat att den aktuella prissŠttningsmedellen Šr olŠmplig eller inef- fektiv fšr att uppnŒ det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet fšr kommu- nen. Av vad parterna anfšrt framkommer inte att det finns en mindre ingri- pande ŒtgŠrd som pŒ samma sŠtt kan uppnŒ det efterstrŠvade syftet. De negativa effekter av prissŠttningsmodellen som framfšrts av BTJ Šr att det innebŠr škade krav pŒ anbudsgivarna genom att anbudsgivaren ŒlŠggs en mycket stšrre kalkyl- och prisrisk, men ocksŒ att den valda kategoriindel- ningen Šr nŠrmast godtycklig och fšrutsŠtter omfattande fšrŠndringar i BTJ:s affŠrssystem. Kommunen har Œ sin sida angett att fšrhoppningen med den valda modellen Šr att priset kommer att bli lŠgre och kommunen inte behšver stŒ fšr affŠrsrisken fšr framtida prishšjningar i leverantšrsle- det. Kommunen menar Šven att den redan frŒn bšrjan kan bedšma om of- fererade priser kommer att rymmas inom budget samt att modellen innebŠr minskad administration och kontroll av prislistor fšr kommunen. Enligt fšrvaltningsrŠttens mening kan de negativa effekterna fšr bolaget inte an-
7

F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1382-15 I V€XJ…
ses vara oproportionerlig jŠmfšrt med de fšrdelar som kommunen fram- fšrt. PrissŠttningsmodellen strider sŒledes inte mot proportionalitetsprinci- pen.
FšrvaltningsrŠtten anser att BTJ inte har visat att kravet utestŠnger anbuds- givare frŒn upphandlingen utan godtagbara skŠl eller att det endast Šr en anbudsgivare som har mšjlighet att lŠmna anbud i upphandlingen. UtifrŒn modellens utformning fŒr utfallet av utvŠrderingen anses innebŠra att de ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbuden antas. Kravet strider dŠrmed inte heller mot likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis finner fšrvalt- ningsrŠtten att BTJ inte har visat att kommunen brutit mot LOU eller de unionsrŠttsliga principerna. DŠrmed finns inte heller skŠl fšr ingripande enligt LOU. …verklagandet ska dŠrfšr avslŒs.
HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU)
Elisabeth Lewin Fšredragande: Lena Lundblad
8

Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten.
…verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag.
Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till,
3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller
4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet.
Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas.
Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten.
2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet,
3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd,
4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd,
5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis.
Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet.
I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten.
www.domstol.se
Bilaga 1
 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND
 DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket