1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2017-05-16 Mål nr 3-17 SÖKANDEN 1. Skadeteknik Sverige AB, 556797-9835 Nastagatan 15 702 27 Örebro Ombud: Sanela Begovic Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Box 143 701 42 Örebro KONKURRENSVERKET -· Meddelad i Jönköping 2. OCAB i Jönköpings- och Skaraborgs län AB, 556378-3934 Hjälmarydsvägen 1 573 38 Tranås Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB Box 1027 251 10 Helsingborg MOTPA R T Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUNDOCHYRKANDEN 2"'17 -nce, Avd Dnr KSnr I., iJ,.I 23 Aktbll Dok.Id 224269 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 Jönköpings kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende ramavtal för löpande saneringsarbeten, ref nr 16/91. Upphandlingen genom­ fördes med ett öppet förfarande. Avtal skulle tecknas med upp till tre entre­ prenörer per geografiskt område, rangordnat. De geografiska områdena i upphandlingen är Jönköpings kommun och Habo kommun. Vid anbudsti­ dens utgång hade fyra anbud inkommit. Samtliga fyra anbud uppfyllde kva­ lificeringskraven och hade samma anbudssumma. Tilldelningen avgjordes därför genom lottning. Av tilldelningsbeslut den 22 december 2016 framgår att Skadeteknik Sverige AB (Skadeteknik) rangordnats på andra plats avse­ ende Jönköping kommun och på tredje plats avseende Habo Kommun. Skadeteknik yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkas att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, in­ nebärande att ny lottning ska genomföras varvid anbudsgivare tillåts när­ vara. Jönköpings kommun bestrider bifall till ansökningarna. VAD PARTERNA ANFÖR Skadeteknik Sverige AB Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingsgrund är lägsta pris. Om flera anbudsgivare lämnat samma pris skulle vinnaren lottas fram. I anbuds­ formuläret har kommunen angivit att arvode under 400 kr utvärderas som 400 kr. I fråga om prispåslag för OB-tillägg har angivits att påslag under 40 % utvärderas som 40 % respektive 80 % vid helg och 100 % vid storhelg. Ifråga om utryckning har angivits att utryckningskostnad under 600 kr ut­ värderas som 600 kr. Ifråga om avfuktare har angivits att pris under 70 kr utvärderas som 70 kr respektive 90 kr och 110 kr för större storlekar. Ifråga om städning har angivits att pris under 40 kr utvärderas som 40 kr respek- I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 tive 35 kr vid större yta. Marknadspriser för aktuella tjänster ligger mellan 310- 360 kr i timmen. Genom frågor och svar ställde en anbudsgivare frågor om vad prisbegräns­ ningarna angivna av kommunen innebar vid en utvärdering samt hur lott­ ningen skulle gå till. Kommunen svarade att lägre priser än de som angivits i anbudsformuläret inte skulle beaktas särskilt vid utvärderingen. Därtill meddelades att anbudsgivare tilläts vara med vid lottning. Skadeteknik an­ mälde att bolaget önskade närvara vid en eventuell lottning. Samtliga an­ budsgivare lämnade samma pris i sina respektive anbud. Upphandlingen avgjordes genom lottning. Befintlig leverantör rangordnades som etta i upp­ handlingen avseende båda geografiska avtalsområden. Ingen anbudsgivare bereddes tillfälle att närvara vid lottningen. Kommunen har genom förfrågningsunderlaget styrt prisbilden. Det av kommunen satta priset överstiger med råge rådande marknadspris. Lägsta pris är angivet som tilldelningskriterium, men mot bakgrund av konstrukt­ ionen med begränsningen av utvärderingen av priset innebär det att lägsta pris aldrig kan bli tilldelningskriterium. "Golvet" för utvärderingen medför självfallet att samtliga anbudsgivare lämnat samma pris. Samtliga anbudsgi­ vare har också de facto lämnat samma anbudspris. Det framstod som up­ penbart redan vid annonseringen att inga lägre anbudspriser skulle lämnas eftersom det är helt lönlöst för anbudsgivaren och inte skulle beaktas vid utvärderingen. Genom utvärderingsbegränsningen såvitt gäller priset har lottning redan från början varit avsett att vara det sätt tilldelning skulle komma att ske. Anbudsgivarna har inte haft några möjligheter att bedöma och förutse förutsättningarna för tilldelning på förhand, annat än att man på förhand förstod att lägsta pris inte skulle särskilja anbuden och lottning av­ göra kontraktstilldelningen. Det är inte en giltig tilldelningsgrund. Lottning är endast tillåten som särskiljande efter ett rent faktiskt urval skett enligt det tilldelningskriterium som angivits. Eftersom kommunen i praktiken helt IJÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 I JÖNKÖPING styrt urvalet till att bli överflödigt med den gjorda begränsningen i prisut­ värderingen är inte lottning tillåten. Det är dessutom så att det inte finns något skäl till varför den gjorda beloppsbegräsningen av timpriset gjorts av kommunen. Det är ju långt ifrån ett orimligt lågt pris, under vilket anbud inte ska godtas. Inte heller ger ett högt golvpris garantier för att sociala aspekter garanteras, t ex lön till de som utfört arbetet. Av den anledningen framstår den gjorda begränsningen enbart gjord i syfte att lotten ska avgöra tilldelningen. Skadeteknik bestrider att 400 kr/timme motsvarar lägsta pris efter en konkurrensutsättning (marknadsmässigt) pris. Det är istället fråga om ett överpris som resulterat i att Jönköpings kommuns genomförda upp­ handling dels rent faktiskt inte blivit konkurrensutsatt, i strid med LOU:s grundläggande principer, dels att en otillåten utvärderingsgrund använts. Skadeteknik, som deltar i ett mycket stort antal av de offentliga upphand­ lingarna som sker i landet, har inte kännedom om något avtal med villkor enligt Jönköpings kommuns kommersiella villkor som har timpris som överstiger 400 kr per timme. Till stöd för att det på marknaden rådande pri­ set ligger under 360 kr/timme åberopas tre ramavtal mellan Skadeteknik och tre andra uppdragsgivare. I den mån lottning får tillgripas måste förfarandet vara oantastligt och objek­ tivt. Kommunen har i Tendsign angett att samtliga anbudgivare är välkomna att närvara. Skadeteknik har i sitt anbud uttryckligen lämnat en önska om att få närvara vid lottningen. Med anledning av kommunens svar har Skadetek­ nik haft anledning att räkna med att lottdragningen skulle ske i närvaro av anbudsgivarna som kunnat kontrollera att den genomförts transparent och likabehandlande. Skadeteknik har inte lämnats tillfälle att närvara trots att det angivits att bolaget vill närvara. Kommunen har därför åsidosatt före­ skrifterna för förfarande för lottningen som angivits i frågor och svar. Det framstår som mycket anmärkningsvärt att befintlig leverantör blivit lottad som etta på båda geografiska avtalsområden. Det finns skäl att ifrågasätta om lottningen utförts på ett acceptabelt sätt. Omständigheterna är sådana att FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 I JÖNKÖPING det kan antas att lottningen är på förhand uppgjord. Det finns därför skäl att ifrågasätta om lottningen utförts på ett acceptabelt sätt. Principen om lika­ behandling har åsidosatts. Enbart sannolikheten för att befintlig anbudsgi­ vare vid båda lottningarna för anbudsområdena skulle vunnit kontraktet talar för att inte slumpen avgjort tilldelningen. För att lottning ska vara accepta­ belt vid lika anbud för att särskilja anbuden måste det klart framgår att slumpen avgjort rangordningen. Anbudsgivarna har inte likabehandlats vid lottdragningen.Rättelse ska ske på så vis att lottningen genomförs på nytt i enlighet med vad kommunen meddelat skulle ske, nämligen genom att an­ budsgivama är välkomna att delta och meddela tid och plats och på transpa­ rent sätt genomföra lottningen med samtliga anbudsgivare angivna på lot­ terna och blind dragning i närvaro av samtliga anbudsgivare som vill delta. Skadeteknik har lidit skada eftersom bolaget vid en korrekt utförd upphand­ ling med utvärdering av lägsta pris med stor sannolikhet hade vunnit upp­ handlingen med hänsyn till de konkurrenskraftiga priserna bolaget kan er­ bjuda. Genom att kommunen istället för att utvärdera lägsta pris genom att beakta konkurrenskraftiga priser tillämpat ett ifrågasatt lottningsförfarande har bolaget inte vunnit upphandlingen som rangordnat etta.Risken för skada är även i fråga om lottningen gått till på ett oegentligt och icke likabehand­ lande sätt uppenbar då det finns skäl att anta att lottningen på förhand varit uppgjord till befintlig leverantörs favör för båda avtalsområdena, till skada för Skadeteknik. Jönköpings kommun Lottningen var naturligtvis inte uppgjord på förhand. Lottningen har genom­ förts på ett objektivt och opartiskt sätt under överseende av tre av kommu­ nens upphandlare. Lottningen har således genomförts på ett vedertaget och godtagbart sätt GmfRÅ 2009 ref. 60). Att anbudsgivare inte har meddelats tid och plats och därmed inte givits en reell möjlighet att delta medför inte att någon överträdelse av de gernenskapsrättsliga principerna har skett. Ska- 5 FÖRVALT N I N GSRÄTTE N DOM 3-17 IJÖNKÖPING deteknik har heller inte lidit eller riskerat att lida någon skada av kommu­ nens hantering. Kommunen kan även lugna Skadeteknik avseende timpriset. Kommunen har tidigare haft problem med tilläggsdebiteringar för utrustning och förbruk­ ningsmaterial och har därför, bl.a. för att undvika onormalt låga anbud och för att få en bättre kontroll och förutsägbarhet, satt ett marknadsmässigt golvpris för utvärderingen som inkluderar samtliga kostnader och material, AFD 61 i förfrågningsunderlaget. Kommunen har genom förfarandet fått fyra seriösa anbud från kompetenta aktörer och undvikit lycksökare som tyvärr ofta förekommer i tjänsteupphandlingar. Det satta golvpriset är på inget sätt ett överpris för den upphandlande tjänsten. Vid ett timpris på 310- 360 kr hade kommunen, baserat på tidigare erfarenheter avseende timdebite­ ringar, i realiteten fått betala mellan 400 - 470 kr per timma. Det är möjligt att kommunen med facit i hand skulle ha satt ett något lägre golvpris eller haft ett annat särskiljande än lottning. Kommunens förfarande kan dock inte sägas ha begränsat konkurrensen och baserat på tidigare erfarenheter har förfarandet definitivt främjat ett kostnadseffektivt utnyttjande av skatteme­ del. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Gällande regler Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, i kraft och därigenom upphävdes den äldre lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. I övergångsbestämmelserna till LOU före­ skrivs dock att ÄLOU fortfarande ska gälla för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom de upphandlingar som förevarande mål gäller har påbörjats före den 1 januari 2017 är ÄLOU tillämpliga i dessa mål. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 I JÖNKÖPING I 1 kap. 9 § ÄLOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § ÄLOU följer att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Av Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1084-11 framgår bl.a. föl­ jande. Varken i LOU eller i direktivet 2004/18/EG finns det en definition av begreppet lägsta pris. Med lägsta pris får förstås att den leverantör som upp­ fyllt upphandlingens samtliga krav och som har det lägsta priset vinner upp­ handlingen. Bedömningen av om det sätt på vilket den upphandlande myn­ digheten angett att lägsta pris ska beräknas är förenligt med LOU, får göras utifrån de allmänna principerna i LOU. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref.78 uttalat bl.a. följande. En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma föremålet för sin upphandling inom de ramar som ges av de all­ männa principerna för offentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Grundläggande är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen ge­ nomförs på ett öppet sätt (se HFD 2012 ref. 48 1-11). Förvaltningsrättens bedömning Vid en ansökan om överprövning av upphandling är det den sökande parten som ska ange de omständigheter som denne vill åberopa till stöd för att för­ utsättningar för ett ingripande är uppfyllda (RÅ 2009 ref. 69). Det är den 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling som ska påvisa bris­ terna i upphandlingen och orsakssambandet mellan dessa och åberopad skada. För att domstolen ska finna grund för ingripande är det inte tillräck­ ligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så har varit fallet på grund av de brister som har påtalats (HFD 2013 ref. 53). Golvpriser i utvärderingsmodellen Av anbudsformuläret till förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska lämna arvode för bl.a. timkostnader för tekniker. I anbudsformuläret har kommunen angett minimipriser avseende samtliga arvoden och produkter i formuläret. Skadeteknik har bl.a. anfört att de av kommunen satta golvpriserna i utvär­ deringsmodellen med råge överstiger marknadspriserna, att konkurrensen har begränsats och att utvärdering inte skett till lägsta pris. Kommunen har anfört att den satt ett marknadsmässigt golvpris för utvärderingen som in­ kluderar samtliga kostnader och material och att detta inte begränsat konkur­ rensen. Kommunen har vidare anfört att syftet med att sätta fastslagna golv­ priser är för att få bättre kontroll och förutsägbarhet samt för att undvika oseriösa anbud. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kommunen har lämnat en godtagbar förklaring till de golvpriser som satts i utvärderingsmodellen. Skadeteknik har bestridit att golvpriserna inkluderar mer än övriga upphand­ lingar normalt sett gör men har inte närmare utvecklat sin argumentation i denna del. Även om det skulle stämma att golvpriserna i viss utsträckning överstiger de priser som anbudsgivarna annars skulle ha erbjudit, finns det, enligt förvaltningsrättens mening, inte stöd för att kommunen i denna del överskridit sin frihet när det gäller utformningen av utvärderingsmodellen. Förvaltningsrätten konstaterar i övrigt att den av kommunen valda utvärde- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 I JÖNKÖPING ringsmodellen är tydligt och objektivt utformad. Utvärderingsmodellen har medfört att alla anbudsgivare har begränsats på samma sätt och därmed haft möjlighet att konkurrera på samma villkor. Jönköpings kommun har även utvärderat anbuden i enlighet med angiven utvärderingsmodell för lägsta pris. Utvärderingsförfarandet har därmed gått korrekt till. Att Jönköpings kommun därefter i den uppkomna situationen utsett en vinnande anbudsgi­ vare genom lottning, innebär således inte ett åsidosättande av bestämmel­ serna i ÄLOU eller att utvärderingen skett i strid mot dess grundläggande principer. Det saknas därför skäl för ingripande i denna del. Lottningsförfarandet Av handlingarna i målet framgår att Jönköpings kommun i frågor och svar har angivit att anbudsgivarna är välkomna att delta vid lottningen. I föreva­ rande fall är det ostridigt att kommunen inte bjudit in Skadeteknik till an­ budslottningen trots att bolaget uttryckligen angett att de önskar delta. Frå­ gan är då om kommunens förfarande har medfört att Skadeteknik lidit eller riskerat att lida skada av detta. Högsta förvaltningsdomstolen i RÅ 2009 ref. 60 har framfört bland annat följande beträffande lottningsförfarande i den aktuella upphandlingen: "När det gäller själva lottningsförfarandet framgår det av ett protokoll att tre per­ soner vid de upphandlande myndigheterna har intygat att lottningen gått korrekt till. Någon utomstående kontrollant har inte varit närvarande och inte heller getts möjlighet att närvara. Även med beaktande av detta förhål­ lande har det emellertid inte kommit fram någon omständighet som ger an­ ledning att anta att lottningen utförts på ett sätt som inte kan godtas." Jönköpings kommun har i yttrande till förvaltningsrätten beskrivit hur det aktuella lottningsförfarandet gått till. Förvaltningsrätten noterar att någon utomstående kontrollant inte har närvarat under lottningen men att det av ett ingivet protokoll framgår att tre personer från den upphandlande myndig- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3-17 I JÖNKÖPING heten har närvarat och intygat att lottningen har genomförts på ett korrekt sätt. Förvaltningsrätten finner med beaktande av detta att det inte finns skäl att ifrågasätta att kommunen genomfört förfarandet vid själva lottningssitu­ ationen på ett objektivt och godtagbart sätt. Bolagen kan därmed inte anses ha lidit skada av att Jönköpings kommun inte bjöd in bolagen till lottningen. Vad bolagen anfört i denna del medför ingen annan bedömning. Skäl för ingripande enligt LOU finns därför inte heller på denna grund. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Susanne Karlberg Rådmannen Susanne Karlberg har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander. I' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer. samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se