FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 321-12 IFALUN 2012-05-09 Enhet 2 Meddelad i Am1a Borgs Falun Förvaltningsrättsnotarie SÖKANDE Miljöteamet i Stockholm AB, 556202-4348 Virdings alle 32 B 754 50 Uppsala MOTPART Gästrike Vatten AB, 556751-1661 Hamnleden 20 806 41 Gävle Ombud: Peter Thor Ko1mnunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Miljöteamet i Stockholm AB:s ansökan om över­ prövning. Dok.Id 54620 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expcditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 321-12 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND Gästrike Vatten AB genomför via Kommunalförbundet Inköp Gävleborg en upphandling avseende "Städning av Gästrike Vattens kontorslokaler" med ärendenummer 2011-3669. Tilldelningsbeslut meddelades den 9 janu­ ari 2012 varvid Mellansvenska Städ AB antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Miljöteamet i Stockholm AB (nedan kallat Miljöteamet) begär över­ prövning och yrkar i första hand rättelse, genom att utvärderingen görs om med uteslutning av uppgifter som hör hemma i kvalificeringen, och i andra hand att upphandlingen görs om. Till stöd för talan för Miljöteamet fram följande. Upphandlingen har inte genomförts med beaktande av gnmd­ läggande EU-rättsliga principer. Likabehandling och förutsebarhet har inte garanterats eftersom anbudsgivama inte kan känna till samtliga uppgifter som den upphandlande myndigheten kommer att ta hänsyn till. Utvärd­ eringen är inte tillräckligt transparent och förutsebar. Det går inte att i för­ frågningsunderlaget förutse hur de olika poängen i skalan 1-5 kommer att tilldelas, dvs. vad som krävs för att få respektive poäng. I utvärderingen har den upphandlande myndigheten vidare bedömt anbudsgivamas för­ måga och kapacitet, vilket hör hemma i kvalificeringen såsom kvalifice­ ringskrav och inte i utvärderingen. Den upphandlande myndigheten har önskat referenser till utvärderingen. På referensblanketten films dock frå­ gor som rör leverantören, snarare än tjänsten, vilket även det hör hemma i kvalificeringen. Referenserna har använts med syfte att bedöma anbudsgi­ varens resurser och erfarenhet rent generellt. Gästrike Vatten AB satt med i referensgruppen vilket i sig kan ifrågasättas. Gästrike Vatten AB motsätter sig bifall till ansökan och för fram följande. Utvärderingen, liksom upphandlingen i sin helhet, har gjorts i enlighet med gällande EU-rättsliga principer. I förfrågningsunderlaget har det angetts att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas med hänsyn 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM till följande viktade utvärderingshiterier; pris 50 procent, kvalitet 30 pro­ cent, service 10 procent och miljö 10 procent. Inom varje kriterium finns ett antal underkriterier som preciserar vad som kommer att utvärderas. Samtliga anbudsgivare har fått ta del av utvärderingskriterierna och alla anbud har behandlats lika. Inom utvärderingskriteriet "service" har en refe­ rensblankett använts. Referenserna har utnyttjats för att utvärdera service­ graden och få en bild av hur väl anbudsgivaren utfört liknande uppdrag. Referenserna i utvärderingen är en del i att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är således inte fråga om att bedöma anbudsgiva­ rens förn1åga och kapacitet, vilket hör hemma i kvalificeringen. Inköp Gävleborg är ett kommunalförbund som upphandlar varor och tjänster för offentliga aktörer i regionen. Gästrike Vatten AB är en av Inköp Gävle­ borgs uppdragsgivare. I detta fall handlar det om en upphandling av städ­ ning på Gästrike Vattens anläggningar. Representanter från Gästrike Vat­ ten förutsätts vara med i referensgruppen eftersom det är de som känner till anläggningarna och vet vilka krav som ställs på städningen på respektive anläggning. Utan representanter från beställaren i referensgruppen skulle avsaknaden av deras medverkan försvåra upphandlingen och riskera att den upphandlande tjänsten inte får rätt kvalitet eller rent utav blir felaktig utifrån beställarens behov, önskemål och krav. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen måste göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gj01is, måste Miljö­ teamet visa att Gästrike Vatten brutit mot någon av de grundläggande prin­ ciperna i LOU och att detta medfö1i att Miljöteamet lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna i LOU innebär att upphandlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (1 kap 9 § LOU). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 321 12 IFALUN Enhet 2 Obegränsad prövningsrätt och oförutsebar poängsättning Miljöteamet har i målet fö1i fram att likabehandling och förutsebarhet inte uppfylls eftersom anbudsgivama inte fått kännedom om samtliga villkor som utvärderingen vilar på och att Gästrike Vatten därför har haft en obe­ gränsad prövningsrätt. Miljöteamet har också gjort gällande att utvärde­ ringen inte varit tillräckligt transparent och forntsebar eftersom det i för­ frågningsunderlaget inte går att förutse hur de olika poängen i skalan 1-5 kommer att tilldelas, dvs. vad som krävs för respektive poäng. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utforn1at att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandling­ en och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av unionsrättens krav på likabehand­ ling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och ut­ värderingsmodeller som inte är optimalt utfonnade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för­ när (RÅ 2002 ref. 50). I nu aktuellt förfrågningsunderlag har Gästrike Vatten angett vilka utvärde­ ringskriterier som ska tillämpas. Gästrike Vatten har vidare viktat dessa kriterier och preciserat underkriterier som visar vad som kommer att utvär­ deras. Det anges att poängbedömning kommer att ske på en skala från 1-5, där poängen 1 är "med tvekan godkänd" och poängen 5 är "utmärkt". Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget i och för sig läm­ nar ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar. Detta utrymme får emellertid, enligt förvaltningsrättens mening, anses vara tämligen begrän­ sat och kan inte sägas utgöra gnmd för att Gästrike Vatten förbehållit sig 4 5 32 -12 fri prövningsrätt. Även om förfrågningsunderlaget lämnar utrymme för anbudsgivarna att tolka hur uppdraget ska utfo1mas så går det att utläsa vilka faktorer som tillmäts betydelse och hur poängsättning av dessa kom­ mer att ske. Det ligger vidare i uppdragets natur att anbudsgivama måste ges viss frihet att utfomia sina anbud och att utvärderingen i viss mån sker på subjektiva grunder. Förvaltningsrätten finner därför sammantaget att förfrågningsunderlaget inte har sådana brister att det på demia grund finns skäl att ingripa mot upphandlingen (jfr. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m 6996-08 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål m 237-08). Otillåtna utvärderingskriterier Miljöteamet har hävdat att Gästrike Vatten i utvärderingen bedömt an­ budsgivarens förmåga och kapacitet, vilket hör hemma i kvalificeringen och inte i utvärderingen, samt att referenserna använts i utvärderingen med syfte att bedöma anbudsgivarens resurser och erfarenheter rent generellt. Förvaltningsrätten konstaterar i denna del att den upphandlande myndig­ heten i kvalificeringsfasen prövar vilka anbudsgivare som uppfyller de kvalifikationskrav som ställts upp. De anbudsgivare som passerar kvalifi­ ceringsfasen utvärderas därefter enligt den utvärderingsgrund som angivits i underlaget. I den nu aktuella upphandlingen har utvärderingsgrunden "ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet" angetts som grund för tilldelning. Vid bedömningen av vilket anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremå­ let för kontraktet, såsom pris, kvalitet, service, leverans- eller genomföran­ detid, miljöegenskaper, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper m.m. (jfr. 12 kap. 1 § LOU). Anbudsgivama har i förevarande fall fått lämna uppgifter om pris, kvalitet, service och miljö. Förvaltningsrätten anser inte att det framstår som att de efterfrågade uppgifterna i underlaget är att hänföra till en bedömning av anbudsgivarens förn1åga och kapacitet att utföra uppdraget snarare än till att identifiera det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet. Det finns således, enligt förvaltningsrättens mening, inte heller skäl för ingripande enligt LOU på dem1a grund. Beställare i referensgruppen Att Gästrike Vatten sitter med i referensgruppen anser förvaltningsrätten inte utgör grund för åtgärd enligt LOU. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammantaget att det inte finns skäl för ingripande enligt LOU på de av Miljöteamet åberopade grunderna. Ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (3109/1C LOU). Charlotta Nyhlen förvaltningsrättsfiskal 6 -12