LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-05-09 Meddelad i Jönköping Målm 553-08 E Rotel 3 Sida 1 (9) SÖKANDE PWS Nordic AB, 556618-9568 284 21 Perstorp Ombud: Advokaten Tomas K.jellgren Mannheimer Swartling Advokatbyrå Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Vetlanda Energi och Teknik AB, 556107-7248 Box 154 574 22 Vetlanda SAKEN Offentlig upphandling av avfallskärl för trädgårdsavfall KONKURREN$\teA� 2008 -05- 1 3 Afgbll Anbudsförfrågan m.m. Vetlanda, Eksjö, Sävsjö, Nässjö och Uppvidinge kommuner samarbetar när det gäller hanteringen av hushållsavfall. Kommunerna avser att på försök införa insamling av trädgårdsavfall med start i Vetlanda kommun och avser att för detta ändamål upphandla avfallskärl. Vetlanda Energi & Teknik AB (Vetab) är huvudman för omhändertagandet av hushållsavfall i Vetlanda kommun. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU). I aktuellt förfråg­ ningsunderlag antecknades att anbud kan komma att antas utan föregående förhandling och att det således var av avgörande betydelse att inlämnade anbud var slutgiltiga och att anbudslämnaren i sitt anbud lämnade sitt bästa pris och sina fördelaktigaste villkor. Inlämnade anbud kunde komma att förkastas utan särskild prövning. Under rubriken "Anbudets form och inne­ håll" angavs att anbudet skulle vara skriftligt, skrivet på svenska språket och innehålla de uppgifter som hade angetts i förfrågningsunderlaget samt vara undertecknat av anbudslämnarens firmatecknare eller annan behörig Dok.Id 41843 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Ö Storgatan 33 A Telefon Telefax 036-15 65 00 036-15 66 55 E-post: lansratten�jonkoping@dom.se www.lansrattenijonkoping.domstoLse Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 553-08 E JÖNKÖPINGS LÄN 2008-05-09 person. Det bifogade anbudsformuläret skulle vara komplett ifyllt och efter­ frågade handlingar skulle vara bifogade. Under rubriken "Leverantörsupp­ gifter" angavs vilka handlingar som skulle bifogas och där angavs bl.a. ko­ pia på registreringsbevis (utdrag ur bolagsregistret) samt kopia på F-skatte­ bevis. Som leveransvillkor angavs bl.a. att planeringen var att tillhandahålla av­ fallskärl fr. o. m. den 15 april, varför det var viktigt att anbudslärnnaren i anbudet tydligt angav att det leveransvillkoret accepterades. Som grund för tilldelning av kontrakt angavs lägst pris. - Genom tilldelningsbeslut den 10 mars 2008 antogs Swede Rehandling Systems AB i Karlstad som leverantör av avfallskärlen. Det angavs i beslutet att deras kärl uppfyllde de i hand­ lingarna uppställda kraven och hade ett pris på 622 kr per styck. Vidare angavs att anbud hade lämnats även av PWS Nordic AB i Perstorp. Begäran om överprövning PWS Nordic AB ansöker om överprövning och yrkar att interimistiskt be­ slut meddelas. Bolaget anför följande. Swede Rehandling Systems AB:s anbud innehåller inte någon kopia på registreringsbevis. Anbudet är vidare till icke oväsentlig del avfattat på annat språk än svenska. Vidare har som svar på Vetabs krav att anbudsgivaren tydligt ska ange att stipulerad leve­ ranstid godtas angetts "enligt överenskommelse". Detta har utgjort obliga­ toriska krav för den aktuella upphandlingen och ett anbud som inte har upp­ fyllt dessa ska förkastas. Det ligger i begreppet obligatorisk. En upphand­ lande enhet som avviker från detta träder den likabehandlingsprincip som anges i 1 kap. 9 § LOU förnär. Vetab har inte tagit hänsyn till att Swede Rehandling Systems AB inte har uppfyllt obligatoriska krav. Av praxis (se Kammarrätten i Stockholms dom 2006-02-20 i mål 4045-06) framgår att registreringsbevis är en väsentlig uppgift för prövningen av anbudsgivaren och dess anbud och att anbudsgivares underlåtenhet att ge in sådant bevis utgör grund för förkastande av anbudet. Vidare framgår av praxis (se LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-05-09 Sida 3 553-08 E Kammarrätten i Stockholms dom 2006-07-14 i mål 7337-06) att brister i anbudet som består i att anbudsgivaren har gett in viss dokumentation på annat språk än svenska i strid mot obligatoriskt krav i förfrågningsunderla­ get utgör grund för förkastande av anbud. PWS Nordic AB har lidit skada genom att ha gått miste om kontraktet. Felaktigheterna är sådana att upp­ handlingen lämpligen kan korrigeras genom rättelse. Swede Rehandling Systems AB:s anbud ska då förkastas och kontraktet tilldelas PWS Nordic AB. Om rättelse inte är möjlig yrkas i andra hand att upphandlingen ska göras om. Interimistiskt beslut Länsrätten har den 20 mars 2008 funnit skäl föreligga att besluta att upp­ handlingen inte får avslutas och förordnat att beslutet om inhibition gäller så länge länsrätten inte meddelar annat. Vetabs yttrande Vetab bestrider yrkandena i ansökan om överprövning och anser inte att bolaget har avvikit från det som anges i 1 kap. 9 § LOU. Om länsrätten skulle göra annan bedömning hemställer bolaget att länsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Swede Rehandling Systems AB komplettera­ de senare anbudet med utdrag ur bolagsregistret. Kompletteringen ansågs vara komplettering med myndighetshandling och bedömdes då kunna ske utan åsidosättande av konkurrensmöjligheten. Att inte komplettera anbudet skulle däremot åsidosätta konkurrensmöjligheten då endast två anbud hade kommit in Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom 2003-06-24 i mål 2379-03). I anbudet fanns också F-skattebevis som bedömdes uppfylla kravet på iden­ titet av företaget. Företaget hade också- trots att det inte krävdes - bifogat blanketten Begäran/Svar offentliga uppgifter. Det visar således att företaget behärskar att hantera myndighetskontakter. Vetab gjorde också en kredit­ upplysning av företaget vilken även den identifierade företaget. Syftet med registreringsbeviset ansågs därmed vara uppfyllt.- Vad därefter avser an- LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2008-05-09 budet var det avfattat på svenska. Däremot var inte all dokumentation på svenska och något sådant krav fanns inte heller. I anbudet fanns ett antal certifikat på annat språk. Av dessa var ett av betydelse i upphandlingen. I kravet på produkten angavs att avfallskärlet skulle vara certifierat enligt europeisk standard. Certifieringen sker i det land som tillverkar produkten och certifikatet utfärdas på landets språk. Övriga handlingar på främmande språk är adresser på utländska referenser. Att kräva dessa på svenska är orimligt eftersom informationen då skulle gå förlorad. Att kräva all doku­ mentation på svenska språket skulle på ett opassande sätt utestänga utländs­ ka tillverkare. Vetabs krav på leverans 15 april var inte ett strikt krav obli­ gatoriskt krav. Vid utvärderingen har muntlig kontakt tagits med Swede Rehandling Systems AB för att klargöra leveranstider. Det företaget har då förklarat att man förstått Vetabs önskemål och begreppet "enligt önskemål" ska tolkas enligt förfrågan. Oklarheter kring leveranstider anses därmed utredda. Sökandens svar Swede Rehandling Systems AB har inte gett in det aktuella registreringsbe­ viset under upphandlingsförfarandet. Av det protokoll som Vetab upprätta­ de avseende upphandlingen framgår endast att Swede Rehandling Systems AB:s anbud korn in den 27 februari 2008 och att beslut om att anta det bo­ laget fattades den 10 mars 2008. Det finns ingen anteckning om att ytterli­ gare uppgifter, vare sig skriftliga eller muntliga, har begärts in av Vetab, lämnats in av Swede Rehandling Systems AB eller på annat sätt kommit Vetab till del under upphandlingsförfarandet. I detta ingår att visa att de handlingar som man påstår har ingått i utvärderingen och följaktligen legat till grund för tilldelningsbeslutet verkligen varit en del av underlaget. Vetab anser vidare att syftet med registreringsbeviset ändå ansågs vara uppfyllt på annat sätt. Om Vetab ansåg att det var tillfyllest med annan dokumentation till styrkande av leverantörens identitet, status kapacitet m.m. skulle bolaget ha utformat förfrågningsunderlaget på ett annat sätt. - Delar av Swede Re- Sida 4 553-08 E LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-05-09 Sida 5 553-08 E handling Systems AB anbud är avfattat på annat språk än svenska. Sidan 13 är avfattad på engelska och är rubricerad Warranty. Sidorna 14 - 19 består av en tabell avfattad på tyska med rubrik "Referenzliste der Firma". Dessa sidor utgör en del av anbudet och är inte bilagor. Det kan noteras att det har angetts i förfrågningsunderlaget under rubriken Anbudsprövning att an­ budslämnaren ska i anbudet ange en förteckning över de viktigaste leve­ ranserna som har utförts under de tre senaste åren. Om sidorna 14 - 19 inte var avsedda som sådan referens saknas i så fall sådan och ytterligare ett obligatoriskt krav är då inte uppfyllt. Det kan vidare påpekas att målet rör en förenklad upphandling, dvs. en upphandling av sådan omfattning att an­ nonsering utanför Sverige inte påfordras. - Vetab gör vidare självt gällande att kontakt togs med Swede Rehandling Systems AB för att "klargöra leve­ ranstider", vilket även det visar att det var ett obligatoriskt krav. Det finns ingen anteckning om denna kontakt. Om länsrätten ändå skulle anse det visat att Vetab har inhämtat den uppgiften utgör det en otillåten särbehand­ ling av Swede Rehandling Systems AB. "Enligt överenskommelse" innebär att leveranstiden bestäms mellan parterna. Med den skrivningen kan alltså frågan om leveranstid lämnas till ett senare tillfälle, t.ex. i förhandlingar efter det att tilldelningsbeslutet har meddelats. "Enligt förfrågan" innebär istället att anbudslämnare godtar ett av upphandlande myndighet angivet villkor. Det är inte fråga om rättelse eller förtydligande enligt 15 kap. 12 § första stycket LOU. Det är fråga om en ändring av anbudet. Vetab har handlat i strid mot nämnda stadgande och principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU genom att förhandla om ett obligatoriskt krav. Upphand­ lingen ska därför rättas. Den åberopade kammarrättsdomen avsåg om det fanns sakliga skäl att avbryta en upphandling och är därmed inte relevant. Slutligen bestrids riktigheten i påstådd prisskillnad mellan anbuden. Swede Rehandling Systems AB:s produkt är till skillnad från PWS Nordic AB:s produkt inte färdigmonterad, vilket innebär en merkostnad för montagema­ terial och arbetad tid. LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-05-09 Sida 6 553-08 E Kompletterande yttrande från Vetab Eftersom det rör sig om en förenklad upphandling kan kraven på dokumen­ tation inte vara lika höga som vid en öppen upphandling. Beträffande refe­ renser så finns sådana i referenslistan för leveranser de tre senaste åren. Alla referenser finns inte i Sverige, men det har inte heller krävts i förfrå­ gan. Beträffande priset och montering kräver även PWS Nordic AB:s pro­ dukt eftermontering och anbuden skiljer sig härvidlag inte från varandra. Det har inte ställts krav på att produkten ska vara färdigmonterad och den aspekten har därför inte tagits med vid utvärderingen. Den stora prisskillna­ den kvarstår. Sökandens svar Att kravet på dokumentation inte skulle vara lika högt då det gäller en för­ enklad upphandling bestrids. Påståendet saknar stöd i tillämpliga rättskällor. Det motsägs även av hur Vetab har valt att formulera sin anbudsinbjudan. Det sammantagna intrycket av det är att Vetab har ställt upp höga krav på fullständighet och korrekthet i fråga om dokumentationen. - Vad avser montering avsågs montering av noshjul. På Swede Rehandling Systems AB:s kärl är det ett tidsödande handgrepp, eftersom det inkluderar borrning, nitning eller skruvning. På PWS Nordic AB:s kärl är noshjulet färdigmonte­ rat. - Vetab har förklarat att bolaget har varit i kontakt med några referenter och fått goda referenser för "företaget". Frågan är vilket företag som avses. I referenslistans sidhuvud anges företaget RF-Syscon Umweltssysteme GmbH. Det är inte ett anbudslämnande företag utan ett tyskt företag som agerar mellanman till den grekiske tillverkaren av kärlen. Genom att ge in en referenslista som inte avser Swede Rehandling Systems AB har inte det obligatoriska kravet i förfrågningsunderlaget uppfyllts. Det är anbudsläm­ narens lämplighet som ska prövas. LÄNSRÄTTEN I JÖNKÖPINGS LÄN DOM 2008-05-09 Sida 7 553-08 E Vetabs avslutande yttrande Uppfattningen är att monteringen utförs på ett snabbt och enkelt sätt i sam­ band med att övriga hjul monteras. Den insats som krävs står inte i propor­ tion till den prisskillnad som finns mellan kärlen. Beträffande resonemanget om referenser avsåg Vetab att i första hand få information om avfallskär­ lens egenskaper under brukningsskedet vilket kan uppgå till mer än tio år. Hantering, belastningar och övriga omständigheter som avfallskärl blir ut­ satta för under dess livslängd torde vara likvärdiga oavsett om det är svenskt eller tyskt avfall som placeras i kärlen eller om det är svenskar eller tyskar som hanterar kärlet. DOMSKÄL I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I nämnda 2 § anges att om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och det­ ta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida , ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 15 kap. 12 § LOU anges i första stycket att en upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. I andra stycket anges att myndigheten får begära att en anbudsan- LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2008-05-09 sökan eller att anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Länsrätten gör följande bedömning. En anbudsgivare bestämmer i sin anbudsförfrågan vilka uppgifter anbudet ska innehålla och vilka handlingar som ska bifogas. Det som anges vara obligatoriska krav ska uppfyllas i anbudet. Swede Rehandling Systems AB har till sitt anbud varken bifogat utdrag ur bolagsregistret eller referenser avseende det egna företaget. Den referenslista på tyska som har bifogats anbudet avser en underleverantör (mellanman). Vetab har vad avser utdra­ get ur bolagsregistret begärt komplettering som enligt det som har fram­ kommit inte har dokumenterats. Det borde ha skett. Den begärda komplette­ ringen utgör inte sådant förtydligande eller sådan komplettering av inläm­ nad handling som kan godtas enligt 15 kap. 12 § LOU. Den omständigheten att det har varit fråga om uppgifter från en myndighet medför inte att annan bedömning ska göras. A-v registreringsbevis från Bolagsverket framgår be­ hörig firmatecknare och bl.a. uppgifter om ett bolag är försatt i konkurs eller likvidation. Uppgifterna är av väsentlig betydelse och genom att inte bifoga registreringsbeviset till anbudshandlingarna har Swede Rehandling Systems AB underlåtit att lämna in ett komplett anbud. Vetab har inte an­ fört något som ger anledning till annan bedömning. Swede Rehandling Sy­ stems AB har inte heller bifogat efterfrågade referenser och har även där­ igenom brustit i att uppfylla ett ställt obligatoriskt krav. Att referenserna skulle avse anbudsgivande företag framgår av den till anbudsinbjudan bifo­ gade blanketten "Leverantörsuppgifter". I förfrågningsunderlaget har vidare angetts att anbudet ska vara skrivet på svenska språket. Ett anbud omfattar samtliga handlingar som har relevans för den produkt som anbudet avser. Såväl produktgaranti som certifikat utgör enligt länsrättens mening en del av anbudet. Även om dessa handling- Sida 8 553-08 E LÄNSRÄTTEN I DOM JÖNKÖPINGS LÄN 2008-05-09 ar är utfärdade på annat språk kan krävas att de översätts till svenska. Det har ställts som obligatoriskt krav i det aktuella förfrågningsunderlaget och det kravet har inte uppfyllts av Swede Rehandling Systems AB. Vidare kan detta bolag i sitt anbud inte anses ha tydligt angett att leveransvillkoret ( = att enligt Vetabs planering tillhandahålla kärl till fastighetsägare fr. o. m. den 15 april) accepterades. Leveransvillkorets formulering, dvs. att en för­ sta leveranstidpunkt inte var fastställd - kan ha bidragit till detta. Oavsett om otydligheten avseende leveransvillkoret har utgjort skäl för Vetab att förtydliga/komplettera anbudet i detta avseende har de övriga brister som omfattats av länsrättens prövning inneburit att Swede Rehandling Systems AB inte har lämnat ett komplett anbud. Redan med hänsyn till det anförda finns således skäl att besluta om rättelse, dvs. förutsättningarna för en ny anbudsprövning är uppfyllda. Det ankommer på den upphandlande myn­ digheten att företa den handläggning som ett rättelsebeslut föranleder och t.ex. besluta om kontraktstilldelning. Någon sådan brist i förfrågningsunder­ laget att det finns skäl för länsrätten att besluta att upphandlingen ska göras om har PWS Nordic AB inte framfört. Med hänsyn till att länsrätten har bedömt att förutsättningarna för en ny anbudsprövning är uppfyllda saknas anledning för länsrätten att i detta mål uttala sig om utvärderingen och vil­ ken anbudsgivare som har lämnat lägst pris. DOMSLUT Länsrätten beslutar med upphävande av Vetabs tilldelningsbeslut att an­ budsprövningen ska göras om. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 20 mars 2008. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D). cYttta uc/u�t -�/te�1 Lena Schön-Barkestam Sida 9 553-08 E