Dok.Id 190608 Postadress Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KAR LSTAD 2017-11-14 Mål nr 2274-17 SAKEN Offentlig upphandling Meddelad i Karlstad KONKURRENSVERKET Q..olSO�O'-t Avd Dnr KSnr Aktbil Nya Cykelhuset, Västgötagatan 32 A 681 41 Kristinehamn MOTPART Kristinehamns kommun 681 84 Kristinehamn FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Nya Cykelhuset Box 568 054-14 85 00 054-14 85 30 måndag-fredag 08:00-16:00 651 12 Karlstad E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-17 I KARLSTAD BAKGRUND Kristinehamns kommun (kommunen) har genomfört en direktupphandling av personalcyklar till förmån för anställda inom kommunen. Upphandlin.gen har genomförts enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). Enligt tilldelningsbeslut antogs LAN Assistans Sweden AB (LAN Assistans) som leverantör och kommunen slöt avtal med bolaget. PARTERNAS TALAN ya Cykelhuset ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att avtalet ogiltigförklaras. anför följande. Enligt LUK kan undantag från avtalsspär­ ren åberopas av upphandlande myndighet. Kommunens upphandling har inte uppfyllt kraven i berörda lagparagrafer och saknar därför lagstöd för detta undantag, vilket medfö1t att avtal slutits i strid med gällande uppha.nd­ lingsregler Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Den aktuella upphandlingen avser personalcyklar som förmån till anställda inom kommunen. Enligt anbudsförfrågan ska leverantören kunna erbjuda de anställda inom kommunen att ingå hyresavtal för förmånscykel genom brut­ tolöneavtal. Avtalstiden är tre år med möjlighet till förlängning i två år. Upphandlingsförfarandet var direktupphandling enligt 15 kap. 6 § 1 p LUK. Enligt 5 kap. 1 § LUKjämförd med artikel 8 i direktiv 2014/23/EU samt tillkännagivande i SFS 2017:223 är tröskelvärdet 5 225 000 EUR, dvs. 47 758 068 kr. Direktupphandlingsgränsen är enligt 15 kap. 6 § 1 p LUK fem procent av tröskelvärdet, dvs. 2 387 903 kr. Kommunen har bedömt att vär­ det av upphandlingen inklusive optionen på förlängning av avtalet med två år är ca. 2 000 000 kr. Trots att kommunen tillämpat direktupphandling har kommunen valt att konkurrensutsätta denna genom annonsering i Visma 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-17 I KAR LSTAD Tendsign. Tilldelningsbeslut meddelades den 20 april 2017. Uppdraget till­ delades LAN Assistans. Av 16 kap. 2 § LUK framgår att avtalsspärr inte gäller vid direktupphandling. Avtal undertecknades därför den 21respektive 25 april 2017. En av förutsättningarna för att kunna ogiltigförklara ett avtal är om avtal har slutits utan föregående annonsering enligt 8 kap. I § eller 2 § eller 15 kap. 5 § LUK. I den nu aktuella upphandlingen är 15 kap. tillämp­ ligt. Av 15 kap. 5 § första stycket LUK framgår att något annonseringskrav inte föreligger vid direktupphandling enligt 6 §. Trots detta har kommunen frivilligt annonserat upphandlingen. Ogiltigförklaring enligt 16 kap. 13 första stycket LUK är således inte möjlig. Eftersom avtalsspärr inte gäller vid direktupphandling saknas förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet enligt 16 kap. 13 § andra stycket LUK. Även i övrigt saknas förutsättningar för att tillämpa 16 kap. 13 § andra stycket LUK. illägger följande. Kommunen hävdar att värdet av upp­ handlingen uppgår till 2 000 000 kr och under tröskelvärdegränsen. Kom­ munen har ca 2 300 anställda. Varje anställd ska ha möjlighet att teckna avtal gällande två cyklar genom bruttolöneavdrag i 36 månader. Till det tillkommer option på övriga kommunala bolag, Bergslagens räddningstjänst och deras anställda. Om enbart 20 procent av kommunens anställda utnyttjar denna förmån under avtalstid (inklusive optionen på förlängning) och teck­ nar avtal för en cykel genererar detta 460 cyklar. Det vinnande anbudet har uppgett bruttolönekostnad per månad och cykelmodell under avtalstid med anställd i 36 månader. Medelkostnaden per cykel, räknat på bruttolöneav­ drag och antal modeller, blir sammanlagt IO 420 kr. Kristinehamns kommun har angett ett för lågt tröskelvärde och har därmed ej lagstöd enligt 15 kap 6 § 1 p LUK och därmed inte heller gällande undantag från avtalsspärren. Kommunen ti�lägger följande. Under hösten 2016 beslutade kommunstyrel­ sen att införa hyra av personalcykel som förmån för anställda inom kommu­ nen genom s.k. bruttolöneavdrag. Kommunstyrelsens beslut hade föregåtts 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM · 2274-17 av viss kontakt med Hammarö kommun som redan då erbjöd hyrcyklar till de anställda. Kommunstyrelsen bedömde att omkring 250cyklar skulle komma att hyras ut. Efter kommunstyrelsens beslut överlämnades ärendet till upphandlingsenheten för att genomföra en upphandling och ta fram rikt­ linjer för uthyrningen. Utifrån erfarenheten från Hammarö kommun gjordes bedömningen att kommunstyrelsens uppskattning om 250cyklar var väl tilltagen. Utgångsläget var att omkring 1 800av kommunens medarbetare samt omkring 200medarbetare i de kommunala bolagen och Bergslagens Räddningstjänst skulle få erbjudandet om hyrcyklar, dvs. omkring 2 000 personer. Vidare gjordes utifrån Hammarö kommuns erfarenhet bedömning­ en att andelen som skulle komma att ta erbjudandet i anspråk inte skulle överstiga tio procent, dvs. högst omkring 200medarbetare. Kommunstyrel­ sens bedömning om 250cyklar beräknades därför stå sig väl. En kontroll i efterhand av andra kommuner visar exempelvis på att i Göteborgs kommun, med liknande villkor som kommunens, har omkring 1 000cyklar hyrts ut på tre år bland 54 000anställda, dvs. knappt två procent. En mer storleksmäss­ igt representativ kommun är Katrineholm där andelen hyrda cyklar uppgår till 200motsvarande omkring åtta procent av de anställda. Sammantaget har bedömningen vid upphandlingens påbörjande 250cyklar varit väl tilltagen och förenlig med LUK. Kommunen utgick vidare från bedömt hyresvärde på cyklar av olika modell, elcyklar (385kr), en mix mellan hybridcykel, klassisk cykel och mountainbike (200kr) samt en vanlig cykel (115kr). Bedömningen var att de flesta skulle hyra en mix mellan hybrid, klassisk mountainbike (150st), samt 50en elcykel och 50en billigare cykel. Priser­ na hämtades utifrån inhämtade marknadspriser. I förening med marginal i antal cyklar ledde det till följande bedömning av det totala hyresvärdet. I KARLSTAD 115krx 50x 36mån 200kr x 150x 36mån 385kr x 50x 36mån Summa = 207 000kr = 1 080 000kr = 693 000kr 1 980 000kr Eftersom den anställde efter hyrestidens utgång på 36månader kommer att få möjlighet att direkt med uthyraren - utan kommunens inblandning i form FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-17 I KARLSTAD av löneavdrag - "köpa loss" den hyrda cykeln har kommunen bedömt att antalet uthyrningar under en eventuell förlängningsperiod kommer att vara begränsade. I efterhand har det visat sig att antalet anställda som kommer att utnyttja erbjudandet kan komma att bli färre än beräknat eftersom de an­ ställdas fackföreningar i kommunen tillsammans med bl.a.�C • gått ut med ett erbjudande till de anställda att köpa cyklar. Som framgår vid en jämförelse av- I erbjudna priser och de priser kom- munen bedömt vid upphandlingens påbörjande har kommunen gjort en real­ istisk bedömning vid en hyrestid på 36 månader. Sammanfattningsvis har kommunen, när upphandlingen påbörjades, haft fog för att göra bedömning­ en att upphandlingens värde understigit tröskelvärdet. Det antagna anbudet överstiger inte heller tröskelvärdet för direktupphandling. Om förvaltnings­ rätten skulle finna att reglerna i 15 kap LUK om upphandling av koncess­ ioner under tröskelvärdet borde ha tillämpats ska avtalet ändå inte ska ogil­ tigförklaras. Av 16 kap. 13 § andra stycket LUK framgår att en förutsättning för ogiltigförklaring är att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUK eller någon annan bestämmelse i LUK överträtts och detta har med- ■ C lidit eller kan komma att lida skada.... ■• har inte lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen har annonserats. har lämnat anbud. Anbuden har prövats mot uppställda kvalificeringskrav och därefter utvärderats helt i enlighet med förfrågningsunderlagets förutsättningar. C anbud har i ut- värdering bedömts inte vara lika fördelaktigt som vinnande anbudsgivare. Av utvärderingen framgår att LAN Assistans erhållit högsta bedömning fem fört att 5 oviktade poäng för webbportal och genomförande C I erhöll i dessa delar tre oviktade poäng. Sammantaget visade utvärderingen att LAN Assistans lämnat det bästa anbudet. I och med att upphandlingen an- nonserats och lämnat anbud samt att utvärdering skett i enlighet med förfrågningsunderlagets förutsättningar har den omständighet­ en att kommunen inte iakttagit någon avtalsspärr saknat betydelse eftersom CC inte lidit någon skada då hans anbud inte var det förmån- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-17 I KARLSTAD ligaste enligt förfrågningsunderlagets förutsättningar. I sammanhanget får understrykas att kommunen enligt fast rättspraxis har ett betydande ut­ rymme för en skönsmässig bedömning vid utvärdering av anbud. tillägger följande. Om man tittar på ett större antal kom­ muner ligger procentsatsen på I 0-15 procent under en tvåårsperiod som t.ex. Jönköping, Västerås och Varberg. De flesta kommuner har inte kommit längre in i avtalsperioden som sträcker sig upp till fem år. Som regel har avtalen ingåtts mellan tidsramen senare delen av 2015 fram till 2017. Upp­ sala som ingick avtalet i bö1jan av 2017 hade vid första beställningstillfället över 30 procent av de anställda tecknat avtal. Senast ut var Örebro kommun som vid första beställningstillfället resulterade i 1 400 cyklar, dvs. mer än 10 procent av de anställda. Den låga procentsatsen gällande hyresavtal i Göteborgs kommun kan förklaras genom att Göteborg erbjuder sina an­ ställda ett cykelbidrag som komplement till hyrcyklarna. Detta bidrag är på 1 500 kr och kan användas vid inköp av cykel och är frekvent använt. Alla undersökningar visar att elcykel är mest populär och den som ökar mest i antal. Enligt Kristinehamns kommuns erbjudande ligger den billigaste elcy­ keln på 264 kr/månad i hyra, dock finns denna cykel i begränsat antal. Nästa elcykelmodell ligger på 336 kr/månad. Detta ger en prisbild per cykel på 36 månader mellan 9 500 och 12 000 kr. I erbjudandet finns cyklar mellan 108 kr/mån upp till 438 kr/mån beroende på cykelmodell. Det finns också olika tillval som kan göras i olika prisklasser. Hans eget erbjudande, som kom­ munen omnämner, är öppet för alla och anslogs under vecka 23, alltså näst­ an två månader efter delgivningsbeslutet. Detta erbjudande kan därför inte härledas till kommunens lågt uppsatta tTöskelvärde. Kristinehamns kommun lanserade sitt erbjudande för ett par veckor sedan och ska enligt uppgiftha visningar under vecka 25. Kommunen tillägger följande. Inför den annonserade och konkurrensutsatta direktupphandlingen har kommunen utifrån bl.a. Hammarö kommuns erfa- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-17 I KARLSTAD · renhet bedömt att volymen under avtalstiden inte skulle komma att överstiga värdet för direktupphandling enligt LUK. Någon anledning att revidera den uppfattningen fanns inte vid tidpunkten för anbudsinbjud an. Kommunen vidhåller således att det varit försvarligt att vid tidpunkten för anbudsinbju­ dan utgå från att direktupphandlings gränsen inte skulle överskridas. De avtal som C I hänvisat till såvitt avser Uppsala och Örebro utgörs av avtal träffade under 2017 och vars uppgivna volymer inte varit kända för kommunen när kommunens anbudsinbjudan publicerades i mars 2017. Uppsala är därtill en "känd cykelkommun". Andelarna kan därtill inte vitsordas. Andelen 10-15 procent i Jönköping, Västerås och Varberg ligger närmare kommunens, varvid särskilt bör understrykas att den stora andelen av beställningar under en avtalsperiod är den första beställningen. De därpå följande är i sammanhanget av mindre omfattning. Påståendet att elcyklar är populärast kan inte vitsordas. Kommunens under­ sökning inför upphandlingen visar på den fördelning som redovisats. Pris­ bilden som kommunen utgått från är en bedömd snittkostnad för olika mo­ deller. Den snittbilden avviker inte från ••■ prisbild i hans erbjudande. Sammantaget har kommunen inför upphandlingen och även vid anbudsutskicket utifrån en marknadsbedömning gjort en realistisk bedöm­ ning av omfattningen och kostnaden för de anställda av hyrcyklar. Om be­ dömningen i framtiden skulle visa sig vara felaktig utgör detta inte skäl at t ogiltigförklara avtalet då bedömningen var försvarbar vid anbudsutskicket. Därtill är marginalen från 1 980 000 kr till tröskelvärdet för förenklat förfa­ rande, 2 387 903 kr, förhållandevis stor. Kommunen har inte iakttagit någon avtalsspärr då den ansett att upphandlingen var en direktupphandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-1 7 Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principer­ n a i 4 k a p . 1 § l a g e n ( 2 01 6 : 1 1 4 7 ) o m u p p h a n d l i n g a v k o n c e s s i o n e r ( L U K ) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en le­ verantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 1 6kap. 6§ LUK besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 4 kap. 1 § LUK ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vi­ dare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 1 5kap 1 § LUK gäller detta kapitel för 1. upphandling av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskel­ värde som avses i 5kap. 1 §, och 2. upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3. Enligt 1 5kap. 5§ LUK ska en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel publicera en förhandsan­ nons om upphandlingen i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Detta gäller dock inte vid direktupphandling enligt 6§. Vid upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8kap. 2och 6 §§, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5kap. 1 §. Enligt 1 5kap. 6§ LUK får en koncession tilldelas utan förhandsannonse­ ring enligt 5§ första stycket (direktupphandling), om 1. värdet av koncessionen understiger fem procent av det tröskelvärde som I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274-17 I KARLSTAD avses i 5 kap. 1 §, 2. förutsättningarna för upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 3-5 §§ är uppfyllda, eller 3. det finns synnerliga skäl. Enligt 16 kap. 2 § LUK gäller inte avtalsspärr 1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 8 kap. 3 och 4 §§, eller 2. vid direktupphandling enligt 15 kap. 6 §. Enligt 16 kap. 13 § första stycket LUK ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §. Ett avtal ska enligt andra stycket också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 8 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingen avser personalcyklar till förmån för anställda inom kommu­ nen. Leverantören ska kunna erbjuda de anställda att ingå hyresavtal för förmånscykel genom bruttolöneavtal. Kommunen har genomfört upphand­ lingen som en direktupphandling med hänvisning till värdet av upphand­ lingen. Kommunen har därvid, utifrån utfallet av andra kommuners upp­ handlingar av liknande slag, uppskattat värdet av upphandlingen till ett be­ lopp som understiger tröskelvärdet för direktupphandling. Det går av natur- 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2274- 17 I KARLSTAD liga skäl inte att i en upphandling av nu aktuellt slag med exakthet ange vär­ det av densamma. Kommunens uppskattning av hur många anställda som kommer att utnyttja erbjudandet om att hyra cykel och därmed också värdet av upphandlingen har gjorts på grundval av utfallet hos andra kommuner och får anses godtagbar. Det av kommunen uppskattade värdet ligger inte heller i gränstrakten av tröskelvärdet. Det är inte visat att upphandlingens värde överskridit tröskelvärdet för direktupphandling. Det är därmed enligt förvaltningsrätten fråga om en tillåten direktupphandling. Reglerna om av­ talsspärr är således inte tillämpliga. Att kommunen slutit avtal innan tio da­ gar gått från det att tilldelningsbeslut meddelats strider därför inte mot LUK. Det är i övrigt inte heller visat att kommunen brutit mot LUK. Förutsätt­ ningar för att förklara det ingångna avtalet ogiltigt föreligger därför inte var­ för ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bi­ lagatilldennadom(DV 3109/lB,LOU). Hans-Erik Jonasson f.d. lagman Föredragande : Lars Överström SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överldagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överldagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överldagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överl