FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Föredraganden: C. Andersson SÖKANDE Lekolar AB, 556605-0646 283 83 Osby DOM 2012-01-29 Meddelad i Luleå Mål nr 1927-12 E D5 Sida 1 (11) C Ombud: Advokat Pontus Scherp Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPARTER 1. ABA Skol AB Scheelegatan 7 212 28 Malmö 2. Input Interiör Norr AB, 556504-9060 Ombud: Advokat Jesper Sundström Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg 3. Luleå kommun Inköpsavdelningen 971 85 Luleå SAKEN t (_ Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 35424 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19271- 2 I LULEÅ 2012-01-29 ( Luleå kommun (Kommunen) har genomfört en öppen upphandling av möbler till förskola och skola. Av tilldelningsbeslutet den24 september 2012 framgår att upphandlingskontraktet avseende förskolemöbler tillde­ lats ABA Skol Aktiebolag (ABA) samt upphandlingskontraktet avseende skolmöbler tilldelats Input Interiör Nord Aktiebolag (Input). En av anbuds­ givarna var Lekolar AB (Lekolar). En annan var Kreativa kontor & Inred­ ningar i Norden AB (Kreativa). YRKANDEN Lekolar ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten förordnar att upphandlingen ska rättas på följande sätt: 1. att Kommunen genomför en ny anbudsutvärdering avseende pro­ duktgruppenforskolemöbler varvid ABA:s och Kreativas anbud inte utvärderas. 2. att kommunen genomför en ny anbudsutvärdering avseende skol­ möbler varvid Inputs och Kreativas anbud inte utvärderas. I andra hand yrkar Lekolar att upphandlingen avseende produktgruppen förskolemöbler rättas på så sätt att Kommunen genomför en ny anbudsut­ värdering varvid ABA:s anbudspris ska vara1 755 531 kronor och Kreati­ vas anbudspris1 602 619 kronor. Kommunen anser att Lekolars ansökan om överprövning ska bifallas vad gäller uteslutning av Kreativas anbud. I övrigt anser Kommunen att ansö­ kan ska avslås. BAKGRUND l L l l UTVECKLING AV TALAN Lekolar anser att de anbud som vid Kommunens utvärdering placerats på första och andra plats i upphandlingen avseende såväl produktgruppen för­ skolemöbler som skolmöbler inte uppfyller ska-kraven i upphandlingen. Anbuden borde därför, i enlighet med bestämmelserna i LOU, ha förkas­ tats. Det skulle ha inneburit att Lekolars anbud tilldelats kontrakt i båda produktgrupperna. Lekolar har därför lidit skada på grund av Kommunens agerande. Som stöd för sin uppfattning anför Lekolar sammanfattningsvis följande. ABA:s anbud avseendeförskolemöbler ABA:s-anbud uppfyller inte samtliga ställda ska-krav i upphandlingen. Av prisbilagan till ABA:s anbud framgår att ABA visserligen har offererat produkter på samtliga 71 positioner. Emellertid uppfyller inte 34 av de offererade produkterna de uppställda kraven på produkterna. Positionerna 16-17, 20-24, 31-35, 39, 47, 50, 52-53, 67-68 och 71 uppfyll­ ler inte ställda kravspecifikationer. Enligt förfrågningsunderlaget är endast en måttavvikelse om +/- 10 procent tillåten på de offererade produkterna. ABA:s anbud gällande positionerna 11, 46 och 48 uppfyller inte kravet på tillåten måttavvikelse. Vidare uppfyller inte ABA:s anbud de i upphandlingen ställda hälso- eller miljökraven vad gäller positionerna 12-13 och 42-44. Under position 45 efterfrågar vidare kommunen ett monterskåp och av ABA:s anbud framgår av artikelnumret att produkten är hänvisat till Leko­ lars produktkatalog. Det finns inget samarbetsavtal mellan Lekolar och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2012-01-29 Sida 3 1927-12 C l l Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 2012-01-29 ABA eller någon förpliktelse för Lekolar att leverera produkter till ABA. Det finns således ingen möjlighet för ABA att leverera produkten till kommunen. Position 45 kan därmed inte anses ha besvarats av ABA. Kommunen har vidare beslutat att positionerna 31-34 skulle utgå varför dessa positioner inte ingick i anbudsutvärderingen. Kommunen har inte rätt att ändra förutsättningarna för upphandlingen vid utvärderingen. Kommu­ nens beslut strider mot principerna om transparens och likabehandling och positionerna ska därför ingå i anbudsutvärderingen. Lekolar anser att om anbudet inte ska förkastas, ska i vart fall det i prisbi­ lagan angivna belastningspriserna belasta de 29 positioner under vilka ABA offererat produkter som inte uppfyller de uppställda produktkraven - dvs. de positioner som kommunen inte underkände redan under upphand­ lingen. ABA:s anbudspris i produktgruppen förskolemöbler är enligt kommunen 1 4 13 350 kronor men borde efter justering uppgå till samman­ lagt 1 755 531 kronor. ABA:s pris är således högre än Lekolars pris och ABA skulle därför inte ha tilldelats kontraktet. Jnputs anbud avseende skolmöbler Prisbilagan avseende skolmöbler omfattar 122 positioner och av Inputs anbud framgår att Input endast har besvarat 118 positioner. Av Inputs offe­ rerade produkter under de övriga positionerna uppfyller inte 16 av dem de uppställda kraven. Det gäller positionerna 2, 5-6, 8-13, 30-31, 51-53, 62- 63. Input har därmed sammanlagt inte lämnat något anbud på 20 av 122 posi­ tioner och andelen positioner under vilka anbud inte har lämnats uppgår således till 16 procent. Anbudet uppfyller därför inte kravet om att anbud ska lämnas på minst 90 procent av positionerna. Inputs anbud borde där- I LULEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 2012-01-29 med ha förkastats av kommunen. Att kommunen ändå utvärderat Inputs anbud står således i strid mot 1 kap. 9 § LOU. Kreativas anbud avseende såvälförskolemöbler som skolmöbler Inte heller Kreativas anbud uppfyller samtliga ska-krav. I förfrågningsun­ derlagets avsnitt 3.1.1 ställs vissa krav på anbudsgivarna avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Anbudsgivarna ska redogöra för minst tre refe­ renskunder till tidigare/pågående uppdrag och uppdragen ska ha utförts under de två senaste åren till och med sista anbudsdsdagen. I frågor och svar har kommunen förtydligat kraven och uppgett att det är referensupp­ drag avseende möbler. Dessa referensuppdragen avseende ramavtal på möbler skulle lämnas i en bilaga 3 till anbudet. I Kreativas anbud, bilaga 3, framgår på sidan 1 att de referensensuppdrag som angivits inte avser ram­ avtal, utan enstaka leveranser. Kreativa har inte redogjort för tre referens­ kunder avseende ramavtal och uppfyller således inte de ställda ska-kraven. Kreativa har heller inte bifogat någon certifiering till sitt anbud och den redogörelse Kreativa lämnat utgör ingen redovisning av dokumenterade kvalitetsledningssystem, vilket krävs enligt förfrågningsunderlaget. Vidare uppfyller inte heller Kreativas anbud ska-kravet på att anbud ska lämnas på minst 90 procent av positionerna. Kreativas anbud uppfyller således sammanfattningsvis inte ett flertal av de uppställda ska-kraven i upphandlingen. Kreativas anbud borde därför ha förkastats av Kommunen. Att Kommunen ändå har utvärderat Kreativas anbud strider mot 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har till svar huvudsakligen uppgett följande. I LULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 2012-01-29 Upphandlingen avseendeförskolemöbler Kommunen har inte för avsikt att bemöta varje position utan anser att det i ett upphandlingsförfarande är varje anbusgivares ansvar att de produkter som offereras uppfyller de,krav som uppställs samt att produkterna finns att tillgå på marknaden. I viss mån genomför kommunen stickprovskon­ troller på offererat sortiment, men det finns ingen möjlighet för kommunen att kontrollera varje enskild position som anbudsgivarna har offererat. Ett upphandlingsförfarande skulle vara omöjligt att genomföra på ett effektivt sätt om en sådan ordning rådde. Det ligger givetvis i kommunens intresse att anbuden är korrekta, men vare sig i LOU, dess förarbeten eller praxis finns stöd för att den upphandlande myndigheten är skyldig att försäkra sig om att inlämnade uppgifteri sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Kommunen har inte haft någon anledning att miss­ tänka att anbudsgivarna inte har offererat vad kommunen efterfrågat. Kommunen har således utgått från de uppgifter som framgår av leverantö­ rernas offerter. Lekolar kan inte genom påståenden om felaktiga artiklar anses ha visat att kommunen agerat i strid med LOU:s bestämmelser. Kommunen har med anledning av Lekolars ansökan om överprövning varit i kontakt med ABA och enligt uppgift från ABA stämmer inte Lekolars påståenden om de produkter som ABA har offererat. Under positionerna 46 och 48 har ABA medgett att måtten har blivit felaktigt angivna men att produkterna överensstämmer med kommunens krav. Upphandlingen avseende skolmöbler Kommunen har inte heller i avseende på Lekolars påståenden om felaktiga positioner vad gäller skolmöbler för avsikt att bemöta varje position utan hänvisar i huvudsak till vad kommunen angett ovan angående förskole- I LULEÅ ( l Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 I LULEÅ 2012-01-29 l möblerna. Även Input har uppgett att offererade produkterna uppfyller . samtliga krav i upphandlingen. Kreativas anbud avseendeförskolemöbler och skolmöbler Kommunen medger att Kreativa borde ha diskvalificerats då bolaget inte har uppgett några referenser som utgår frånramavtalskunder, vilket var ett ska-krav i upphandlingen. Kommunen hänvisar i övrigt till vad som anförts av Lekolar om att ett flertal av Kreativas produkter inte uppfyller kommu­ nens ska-krav i förfrågningsunderlaget. ABA har fått tillfälle att yttra sig och har i huvudsak anfört följande. Leko­ lars påstående om att ABA inte uppfyller kommunens ska-krav är direkt felaktiga. ABA:s offererade produkter uppfyller alla ställda krav i upp­ handlingen. ABA har vidare gjort gällande att Lekolars anbud avseende förskolemöbler inte borde ha utvärderats. Även Input har fått tillfälle att yttra sig och då anfört att man instämmer i vad Kommunen anfört. Input gör också gällande att deras anbud uppfyller samtliga krav som kommunen ställt i kravspecifikationen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 2012-01-29 melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Allmänt Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att i förfrågningsunderlaget ska en upphandlande myndighet beskriva föremålet för upphandlingen och de krav som myndigheten ställer. Förfrågningsunderlaget utformas därefter efter dessa krav. Kraven och villkoren måste dock vara förenliga med de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling, icke-diskri­ minering, proportionalitet, transparens och ömsesidigt erkännande. Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande enhet inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderla­ gets obligatoriska krav - de så kallade ska-kraven. De krav den upphand­ lande enheten ställer i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska utvärdera och pröva anbudet. ABA:s och lnputs anbud Lekolar har gjort gällande att såväl ABA:s som lnputs anbud inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda ska-krav samt att kommunen har brustit i sin kontrollskyldighet när den inte har uteslutit de anbud vilka inte uppfyll­ ler ska-kraven. Kommunen, ABA och Input har svarat att Lekolars påståenden är felak­ tiga. I LULEÅ l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2012-01-29 Förvaltningsrätten konstaterar att som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter parten grundar sin talan på. Vidare konstaterar förvaltningsrätten att den upphandlande myndighet vis­ serligen har en skyldig att kontrollera om de uppgifter som lämnats i anbu­ det uppfyller de uppställda ska-kraven. Den upphandlande myndigheten är dock inte skyldig att kontrollera huruvida angivna uppgifter i ett anbud i sig är riktiga såvida inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anled­ ning att ifrågasätta riktigheten av lämnade uppgifter. Förvaltningsrätten anser inte att det funnits skäl att ifrågasätta lämnade uppgifter i nu aktuell upphandling. Förvaltningsrätten finner att vad Lekolar anfört i målet om anbuden från ABA och Input inte visar att kommunen har brutit mot LOU och dess bakomliggande principer. Lämnade anbud från dessa två bolag uppfyller således enligt förvaltningsrättens mening de uppställda kraven i upphand­ lingen. Kommunen har inte uppställt krav i förfrågningsunderlaget på att efterfrågade uppgifter också ska styrkas på annat sätt än vad anbudsgivama redan uppgett. Kommunen har inte heller enligt förvaltningsrättens mening haft anledning att ifrågasätta de uppgifter anbudsgivarna lämnat. Kreativas anbud Lekolar har även gjort gällande att Kreativas anbud inte uppfyller ställda ska-krav i upphandlingen. Kommunen har där medgett att den felaktigt låtit utvärdera Kreativas anbud då det rätteligen borde ha diskvalificerats. Förvaltningsrätten finner också att Kreativas anbud inte uppfyller samtliga ställda ska-kraven i upphandlingen eftersom bolaget bland annat inte läm­ nat några referenser som utgår från ramavtalskunder. Sida 9 1927-12 !LULEÅ l Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 2012-01-29 I LULEÅ Positioner som utgått t Lekolar har vidare gjort gällande att kommunen felaktig låtit ett flertal po­ sitioner utgå vid utvärderingen. Förvaltningsrätten anser att det inte är möjligt för en upphandlande enhet att förändra förutsättningarna i en påbörjad offentlig upphandling (se EG­ domstolens dom i mål C-278/01). Enligt förvaltningsrättens mening har kommunen i nu föreliggande upphandling, genom att låta positioner utgå vid utvärderingen, anses ha ändrat förutsättningarna i underlaget. Förvalt­ ningsrätten kan inte finna annat än att kommunens förfarande strider mot LOU och principen om likabehandling av anbudsgivare. Skaderekvisitet En förutsättning för ett ingripande enligt LOU är dock att den sökande kan anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada av kommunens förfarande. Förvaltningsrätten har konstaterat att ABA:s och Inputs anbud uppfyllt de ställda kraven i upphandlingen och har därmed även uppfyllt kraven gäl­ lande de positioner vilka kommunen låtit utgå. Förvaltningsrätten konstate­ rar vidare att det förhållandet att kommunen felaktigt låtit utvärdera Krea­ tivas anbud inte skulle påverka tilldelningen av upphandlingen på så sätt att Lekolar lidit eller riskerat att lida skada härav. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten, på grundval av vad Lekolar har anfört i målet, att det inte finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOD. Lekolar har därmed inte visat att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Övrigt Lekolars anbud är inte föremål för prövning i detta mål varför förvaltnings­ rätten inte prövar de yrkanden ABA har framfört. l l Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1927-12 2012-01-29 Slutsats Förvaltningsrätten anser att vad Lekolar anfört i målet visar att kommunen i vissa delar har brutit möt LOU och dess bakomliggande principer. Leko­ lar har dock inte visat att dessa brott har medfört att Lekolar lidit skada. Förvaltningsrätten finner därmed att grund för att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU inte föreligger. Ansökan om överprövning ska således lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOU. I LULEÅ Q::j)alAL___ Britt Dahlin HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILL:.STÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU