FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2017-05-05 Meddelad i Malmö Mål nr 10242-16 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbll 1 KONKURRENSVERKEI' Scandium Service AB, 556862-2616 Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungsportsavenyn 18 411 36 Göteborg MOTPART Aktiebolaget Trelleborgshem AB, 556054-8363 Västergatan 4 231 64 Trelleborg SAKEN , , ~u- - 0 5 "11''7 (i� ...I.I i• .J Förvaltningsrätten avslår Scandium Service AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 350140 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo .domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Aktiebolaget Trelleborgshem AB (Trelleborgshem) genomför upphandling av städtjänster, Städservice 2016, ref.nr 16/10, inom tre olika områden. Upphandling genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Trelleborgshem meddelade ett tilldelningsbeslut den 14 september 2016, men återkallade beslutet. Trelleborgshem fattade därefter ett nytt tilldel­ ningsbeslut den 27 september 2016. Enligt tilldelningsbeslutet den 27 september 2016 antogs anbud från Ultra Clean i Malmö AB som entreprenör inom område 1 och från Lassila Tika­ noja Service AB som entreprenör inom område 2 och 3. Av utvärderings­ protokoll den 26 september 2016 framgår att Scandiu� Service AB (Scan­ dium) vid den utvärderingen uteslöts ur upphandlingen med hänvisning dels till att anbudet inte uppfyllde ställda krav avseende SRY Yrkesbevis för arbetsledare och således inte styrkte den efterfrågade och offererade kompe­ tensen, dels till att anbudet inkluderat tid för fönsterputsning inom ramen för minimitidsbehovet och därigenom underskred den angivna minimitiden för städning. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Scandium ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska avslutas först efter att rättelse skett genom att Scandiums anbud tas upp till prövning och att en ny utvärdering sker. I andra hand yrkar Scandium att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Scandium bl.a. följande. Avtal ska tecknas med den leverantör som uppfyller samtliga krav och läm­ nar lägst pris enligt utvärderingsmodellen i upphandlingen. Scandium har 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 I MALMÖ Avdelning 1 uppfyllt samtliga krav som ställs i upphandlingen och har även kommit in med begärd dokumentation. Scandium har därför förkastats i strid mot LOU. Om Scandiums anbud hade tagits upp till prövning hade bolaget rätte­ ligen tilldelats område 1. Scandium lider därför eller riskerar i vart fall att lida ekonomisk skada. Angående certifikatet för personalen har Trelleborgshem i det första skedet inte ifrågasatt att Scandiums uppfyllde kraven. Uppvisande av certifikat är inte heller ett krav enligt förfrågningsunderlaget. Begäran om komplettering med certifikat ifrågasätts därför. Om det anses proportionerligt och transpa­ rent att i efterhand kräva in ett certifikat som det inte framgått av underlaget att man måste prestera, måste det anses oproportionerligt att inte ge Scan­ dium möjlighet att redovisa ett certifikat för en likvärdig arbetsledare när det inträffar en plötslig och oförutsedd händelse utanför leverantörens kontroll. Mellan det första tilldelningsbeslutet och begäran om komplettering var den offererade arbetsledaren tvungen att akut lämna landet av personliga skäl. Då det är arbetsledaren som innehar intyget och då det inte ställts krav i upphandlingen på att intyget ska visas upp har inte Scandium tillgång till det. Det strider mot proportionalitetsprincipen att inte ge en leverantör möj­ ligheten att komma in med certifikat för en likvärdig person i en sådan situa­ tion. Vidare kommer personal att successivt att bytas ut under avtalets gång, och det är inte säkert att den personal som nu offereras är den som kommer att arbeta under hela uppdraget. När det gäller kraven på minimitid för städning framgår det inte någonstans i underlaget att fönsterputsning inte ska inkluderas. För en rimligt informe­ rad och normalt omsorgsfull anbudsgivare måste det vara skäligt att anta att såsom kravet är utformat får inte den sammanlagda tid som läggs på upp­ draget underskrida de i underlaget stipulerade tiderna. Scandium har lagt sig på samma minimitid som vinnande leverantörer. Att förkasta bolagets anbud är därför ett brott mot likabehandlingsprincipen. Om det är meningen att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 I MALMÖ Avdelning 1 minimikravet ska anses omfatta endast städning ska Scandiums svar tolkas så att man i enlighet med uteblivet minimikrav på redovisning av tid för fönsterputs valt att efterskänka den tid som avser fönsterputsning. Bolaget har valt att inte ta ut någon ersättning för fönsterputsning då man gjort den affärsmässiga avvägningen att det inte är nödvändigt samt att man av strate­ giska skäl vill komma in i regionen. Även vid en sådan tolkning uppfyller Scandium kravet. I inget fall kan det anses att Scandiums anbud inte upp­ fyller kravet på minimitid. Kompletterande uppgifter om vad som är inklu­ derat i antalet städtimmar per år har endast begärts av Scandium. Man har ställt riktade, negativa frågor mot Scandium, vilket utgör ett brott mot lika­ behandlingsprincipen. Trelleborgshem bestrider bifall till ansökan. Till stöd för talan anförs i hu­ vudsak följande. Det finns flera skäl att diskvalificera Scandiums anbud. Avgivet anbud visar inte den efterfrågade kompetensen avseende arbetsle­ dare vid anbudstillfållet. För att granska de lämnade uppgifterna om arbets­ ledarens kompetens begärde Trelleborgshem att Scandium skulle inkomma med personligt kursintyg avseende SRY yrkesbevis för offererad arbetsle­ dare. Anbudet från Scandium saknade sådant intyg, medan andra anbudsgi­ vare bifogat sådan dokumentation till anbuden. Scandium svarade då att den offererade arbetsledaren inte längre fanns tillgänglig för uppdraget. Scan­ dium inkom därefter med ny dokumentation för annan arbetsledare utan att Trelleborgshem begärt sådan komplettering efter sista anbudsdag. Tillbaka­ tagande av anbud med komplettering är endast tillåtet fram till sista anbuds­ dag. Efter sista anbudsdag har Trelleborgshem som beställare inte tillåtit någon ändring eller komplettering. Scandiums anbud uppfyllde inte ställda krav på kompetens vid anbudstillfållet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 I MALMÖ Avdelning 1 Anbudet från Scandium baseras på en timdebitering underskridande den av beställaren angivna och rimlighetsbedömda lägsta nivån. Anbud inom upp­ handlingen ska minst motsvara det antal städtimmar per år som framgår av förfrågningsunderlaget. Fönsterputsning ska enligt entreprenadföreskrifterna prissättas separat i bilaga 5 Anbudsprisbilaga. Scandiums anbud uppvisar dessa städtimmar, men 0,00 kr anges för tillkommande fönsterputsning. Ge­ nom att anbudets offererade städtid per år innefattar tid för fönsterputsning underskrider anbudet den angivna minimitiden för städning per år. Trelleborgshem hade även kunnat diskvalificera anbudet från Scandium på grund av att det inte motsvarar ställda krav avseende arbetsledares kompe­ tens motsvarande kunskapsnivå 3 inom INSTA800 och därför att anbudet baseras på ett orimligt lågt timpris. Scandium invänder att det som ska prövas är det fattade tilldelningsbeslutet och vitsordar inte någon av de nytillkomna påstådda bristerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling(LOV) tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling. En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOVbehandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrätten kan enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOV pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på ta- 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 IMALMÖ Avdelning 1 Ian av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Skall-kravet avseendeyrkesbevisför arbetsledare Av entreprenadföreskrifterna, avsnitt 4.5.2 Arbetsledare, framgår bl.a. att offererade arbetsledare skall "inneha SRY Yrkesbevis eller PRYL-Certifikat eller motsvarande" och att anbudsgivaren "skall till anbudet bifoga CV som styrker att offererade arbetsledare besitter efterfrågad kompetens vid an­ budslämning". Det framgår således av förfrågningsunderlaget att arbetsleda­ rens CV ska bifogas anbudet. Däremot anges inte i entreprenadföreskrifterna att något annat underlag ska bifogas för att visa att skall-krav i det aktuella avsnittet är uppfyllda. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. LOU. De förtydliganden och komplette­ ringar det kan bli fråga om avser bl.a. teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 11 kap. 10-12 §§ LOU. Det framgår bl.a. av 11 kap. 11 § andra styck­ et 6 LOU att den tekniska kapaciteten får styrkas genom uppgifter om tjäns­ televerantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, särskilt om den eller de som skall ansvara för tillhandahållande av tjänsterna eller leda en byggentreprenad. Teknisk och yrkesmässig kapacitet får inte styrkas på nå­ got annat sätt än som framgår av 11 kap. 11 § LOU. Det är Scandium i egenskap av anbudsgivare som ska visa att skall-kraven i entreprenadföreskrifterna är uppfyllda och i det här fallet innebär det att bolaget ska kunna visa att den offererade arbetsledaren uppfyller de upp­ ställda kompetenskraven. 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 IMALMÖ Avdelning 1 Scandium anser att det strider mot likabehandlingsprincipen att endast Scandium ombetts att komplettera sitt anbud med yrkesbevis för arbetsle­ dare. Enligt den upphandlande myndigheten har dock samtliga övriga an­ budsgivare lämnat in motsvarande handlingar tillsammans med anbudet. Eftersom Scandium således varit i en annan situation än övriga anbudsgi­ vare har Scandium inte särbehandlats genom att intyget efterfrågades, utan syftet har snarare varit att ge bolaget tillfälle att presentera samma underlag som de andra. Kompletteringen från Scandium har därför kunnat begäras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Scandium har inte kunnat uppvisa något bevis på att den arbetsledare som offererades i det avgivna anbudet uppfyller skall-kravet i förfrågningsun­ derlaget. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet. Innan anbudstidens utgång kan anbudet ersättas av ett nytt, men efter anbudstidens utgång finns ingen sådan möjlighet. Utöver vad som anges i 9 kap. 8 § LOU finns det ingen rätt för Scandium att i efterhand justera sitt anbud avseende offererad arbetsledare, eftersom det inte varit fråga om något uppenbart fel i anbudsansökan. Reg­ lerna medger enligt förvaltningsrättens uppfattning inget utrymme för un­ dantag med hänsyn till proportionalitetsprincipen eller oförutsedda omstän­ digheter. Eftersom Scandium således inte kunnat visa att den offererade arbetsledaren uppfyller det aktuella skall-kravet har det varit riktigt av Trelleborgshem att förkasta Scandiums anbud på denna grund. Skall-kravet avseende minimitidför städning Av entreprenadföreskrifterna, avsnitt 5.2 Minimitid städning, framgår att beställarens rimlighetsbedömda minimitidsbehov framgår av bilaga 5, An- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 IMALMÖ Avdelning 1 budsprisbilaga. Vidare framgår att "anbud som underskrider den angivna minimitiden kommer att antas som orimligt lågt beräknade och därigenom ej utvärderas utan förkastas. Beställarens angivna minimitid baseras på för­ utsättningar rörande lokaltyper och städfrekvenser tillsammans med förvän­ tade städinsatser och efterfrågade kvaliteer. Anbudsgivarens antal städtim­ mar avseende schemalagd städning i bilaga 5 Anbudsprisbilaga är således den tid som minst förväntas levereras inom uppdraget." Av avsnitt 5.14 Kringtjänster/Optioner i entreprenadföreskrifterna framgår att inom städuppdraget ingår en rad kringtjänster som beställs på avrop en­ ligt bilaga 5 Anbudsprisbilaga och prissätts separat i bilagan. En sådan kringtjänst framgår av avsnitt 5.14.1 Fönsterputsning, där det anges att föns­ terputsning skall ingå enligt bilaga 3 Enheter och volymer och prissättas separat i bilaga 5. Här framgår också att rengöring av entreglaspartier skall ingå vid den ordinära städningen. Anbudsprisbilagan, bilaga 5, har en del som avser Anbud städning och föns­ terputsning, där minsta antal städtimmar per område framgår i en första ko­ lumn. Anbudsgivare ska sedan fylla i olika kolumner med uppgifter om an­ budet bl.a. avseende antal timmar, pris per timme och pris för fönsterputs­ ning. Av förfrågningsunderlaget framgår således att fönsterputsning, utöver entreglaspartier, inte ingår i den minimitid för städning som ett anbud ska avse. Av utredningen framgår att Scandium på fråga från Trelleborgshem har svarat att offererat antal städtimmar per år omfattar tid för fönsterputs­ ning, vilket innebär att Scandiums anbud underskrider den av beställaren angivna minimitiden för städning. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud som underskrider den angivna minimitiden kommer att antas vara orimligt lågt beräknade och därigenom ej utvärderas utan förkastas. Den förklaring som Scandium lämnat först i förvaltningsrätten, nämligen att bolaget ska anses ha lämnat ett s.k. nollbud avseende fönsterputsningen och 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10242-16 I MALMÖ Avdelning 1 därmed ha avstått från ersättning för det arbetet, kan inte godtas mot bak­ grund av det svar som Scandium redan lämnat om att fönsterputsningen ingår i minimitiden för städning. Den fråga som Trelleborgshem ställde kan inte heller anses stå i strid mot likabehandlingsprincipen utan utgjort en till­ låten begäran om förtydligande. Det har således varit riktigt av Trelleborgs­ hem att förkasta Scandiums anbud även på denna grund. Övriga grunderför uteslutning som anförsfrån Trelleborgshems sida Trelleborgshem har under processen i förvaltningsrätten anfört ytterligare omständigheter, som inte tagits upp i utvärderingsprotokollet, som grund för förkastande av Scandiums anbud. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten ovan har kommit fram till att det var korrekt av Trelleborgshem att utesluta Scandiums anbud på de grunder som anges i utvärderingsprotokollet den 26 september 2016 finns det emellertid inte anledning att pröva vare sig om dessa ytterligare grunder för uteslutning kan prövas eller vilka slutsatser som skulle bli resultatet av en sådan prövning. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) Kerstin Hardgren Susanne Axelsson har föredragit målet. 9 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomsroJ se ,it!t,