FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2017-12-21 Mål nr 2589-17 2590-17 SÖKANDE Fristads Kansas Sverige AB, 556023-8486 Box 1102 501 11 Borås Ombud: Jur.kand. Ida-Maria Andersson Jur.kand. Sara Dahlen Tenders Sverige AB, Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1.Växjö kommun Box 1222 351 12Växjö 2. Ljungby kommun 341 83 Ljungby Ombudför1och2är 1. SAKEN KONKURRENSVERKET ,,.,��;·•· .�r: " ,,l Avd Dnr KSnr Meddelad iVäxjö Dok.Id 165827 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se ,vww.förvaltningsrattenivaxjo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Offentlig upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Fristads Kansas Sverige AB:s ansökan om över­ prövning. I"�•,-:0 L ,, " Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Växjö kommun har tillsammans med Ljungby kommun (kommunerna) ge­ nomfört en upphandling av arbetskläder. Upphandlingen administrerades av Växjö kommun och upphandlingsformen var öppet förfarande. Det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet avsågs att antas. Utvärderingskriterierna var pris och funktionalitet. Fyra anbud inkom och tre kvalificerades till ut­ värdering. Grolls AB (Grolls) tilldelades uppdraget. Fristads Kansas Sverige AB (Fristads) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen ska göra om. Fristads anför i hu­ vudsak följande. Fristads har inte lämnat anbud i upphandlingen. Bolaget tillhandahåller arbetskläder och är en potentiell anbudsgivare i den aktuella upphandlingen. Fristads hade haft möjlighet att bli tilldelat kontrakt i upp­ handlingen under förutsättning att kommunerna inte hade ställt upp krav som till sin karaktär är oproportionerliga, icke-likabehandlande och konkur­ rensbegränsade samt att utvärderingsmodellen inte varit så pass otydlig att transparensprincipen trätts för när och gett utrymme för godtyckliga bedöm­ ningar. I anbudsformuläret uppställs väldigt detaljerade krav på produkterna som endast nuvarande leverantören kan uppfylla. Exempel på detta är inner­ benslängd, sömmar, fotvidd samt exakta placeringar av fickor som styr mot nuvarande leverantörs sortiment. Beskrivningen av efterfrågade produkter i anbudsformuläret är till och med direkt kopierade av nuvarande leverantörs produktbeskrivningar. Kraven är hårt ställda och förhindrar möjligheten att offerera andra likvärdiga produkter. Det anges att mindre avvikelser får gö­ ras utan att förtydliga vad detta innebär. Exempel på utformning av krav finns under position 301. "Lätt figursydd modell med V-ringning. Gjord i pikejersy med detaijer i vävmaterialet. Kort arm. Förstärkta sidfickor med dold telefonficka och nyckelhäll i den högra. Bröstficka med nedstickning för penna. Hank i nacke. Längd mitt bak stl M: 87 cm." Endast Grolls som är nuvarande leverantör har denna produkt i sitt sortiment. Att ange så speci- 2589-17 2590-17 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ fika krav som att detaljer ska vara vävt i material är inte nödvändigt för att produkten ska uppfylla efterfrågad funktion. Inte heller kravet på specifik längd i storlek medium är nödvändigt för funktionen. De flesta tunikor på marknaden har liknande längder med någon centimeters skillnad. Ett annat exempel är position 302. "Rak modell medV-ringning. Kort ärm. Sidfickor med telefonficka och extraficka. Nyckelhälla i höger sidficka. Bröstficka med knapp och tamp samt nedstickning för penna. Korthållare. Slits i sidor. Hank i nacke. Längd mitt bak stl M: 77 cm." Att ställa krav på den exakta placeringen av nyckelhällan är oproportionerligt och konkurrensbegrän­ sande. Placeringen av nyckelhällan påverkar inte funktionen. Detsamma gäller kravet om hur bröstfickan ska stängas. Det är fullt tillräckligt att kräva att bröstfickan ska vara stängningsbar. Alla övriga detaljer kring detta är inte nödvändigt för funktionen. Under position 306 anges "Rakt bröstförkläde med sydda band. Reglerbart nackband med tre knappar. Två sidfickor och en bröstficka." Att ställa detaljerade krav på att förklädet ska ha specifikt sydda band eller tre knappar är inte proportionerligt eftersom det inte påver­ kar förklädets funktionalitet. Under position 308 anges följande. "Byxa med hel resår och dragsko. Hällar. Sidfickor. Benficka höger ben med telefon­ ficka. Innerbenlängd stl M:82. Midjehöjd stl M:30 cm. Halv fotvidd stl M: 21 cm." För samtliga efterfrågade byxor i sortimentet ställs extremt detalje­ rade krav på exakt beninnerlängd, midjehöjd och fotvidd. Kraven är direkt kopierade efter nuvarande leverantören Grolls egen produktbeskrivning. Detta innebär att enbart den leverantören kan uppfylla kraven. Kraven är inte nödvändiga för efterfrågad funktion och gynnar nuvarande leverantören otillbörligt. I position 309 efterfrågas "Byxa med hel resår och dragsko. Reglerbar fotvidd med resår och stopper. Sidfickor. Benficka med telefon­ ficka som stängs med knapp och tamp. Nyckelhälla höger sida. Innerben­ längd stl M: 83 cm. Midjehöjd stl M: 31 cm. Halv fotvidd stl M: 22.5 cm". Att ställa ett så pass detaljerat krav på att fotvidden ska regleras med resår och stopper strider mot proportionalitetsprincipen. Kommunens behov är att fotvidden ska vara reglerbar. Det finns flera sätt att uppnå detta såsom ex- 2589-17 2590-17 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ empelvis med tryckknapp. Under position 315 begärs "Klassiska femfick­ sjeans i stretch med normal passform i benvidd och livhöjd. Hällar. Djupa sidfickor. Lågt placerade bakfickor med förstärkning. Innerbenlängd i stl 38: 82 cm. Midjehöjd stl 38: 21,5, 1⁄2 fotvidd stl 38: 16 cm". Att ställa krav på exakt placering av fickor är oproportionerligt och konkurrensbegränsande. Placeringen av bakfickorna påverkar inte funktionen. I position 316 efter­ frågas "Lätt figursydd klassisk dampike med tre knappar. Kort ärm med mudd. Litet sprund i sidan. Längd bak stl M: 67 cm". Att ställa krav på ex­ akt antal knappar som offererad piketröja ska ha är onödigt detaljerat och strider mot proportionalitetsprincipen. Det påverkar inte tröjans funktion. Samma problem gäller för position 317. Förfarandet strider även mot likabehandlings- och proportionalitetsprinci­ pen. Trots att tidigare leverantör levererat arbetskläder med viss inner­ benslängd, antal knappar och placering av fickor medför inte att andra leve­ rantörer inte kan leverera arbetskläder som uppfyller kraven i upphandling­ en. De specifika kraven på innerbenslängd, knappantal samt fickors place­ ring är varken lämpliga eller nödvändiga för att nå eftersträvat syfte. Det finns mindre ingripande alternativ som gör att andra lämpliga kläder kan offereras. Den negativa effekten av kraven är att inga leverantörer förutom nuvarande kan offerera varan. Den negativa effekten i jämförelse med efter­ strävat syfte är oproportionerlig och överdriven. Syftet hade kunnat uppnås med mindre ingripande krav såsom exempelvis genom att acceptera större avvikelser. Det anges att avvikelser godtas så länge det inte påverkar funkt­ ionen. Det framgår dock inte hur denna bedömning görs. Den enda accepte­ rade avvikelsen som anges är vikt och att+/- 10 procent avvikelse accepte­ ras. Utvärderingsmodellen lämnar utrymme för stort godtycke vilket strider mot transparensprincipen och likabehandlingsprincipen. Modellen kallas mer­ värdesmetoden och ger poäng efter hur väl kläderna uppfyller referensgrup- 2589-17 2590-17 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ pens förväntningar. Det framgår dock ingenstans vilka förväntningar som finns. Det framgår därför inte vad kommunen efterfrågar och vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärderingen. Det har varit förenat med stor risk att offerera annat än just de referensprodukter som anges i anbuds­ formuläret. Dessutom lämnar modellen stort utrymme för godtyckliga och subjektiva bedömningar. Utvärderingskriterierna och betygsskalan är otyd­ liga vilket gynnar nuvarande leverantör otillbörligt. Fristads har lidit skada eftersom de har fråntagits möjligheten att bli tilldelad kontraktet. Utifrån förfrågningsunderlagets utformning har det inte varit möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Detta eftersom Fristads inte tillhandahåller referensprodukterna. Dessutom kunde bolaget inte förstå vilket mervärde som erhölls om likvärdiga produkter offererades eller om de alls skulle accepteras. Det saknar betydelse att fler anbud har inkommit. Fler produkter än de ur Grolls sortiment må ha uppfyllt de obligatoriska kraven. Däremot har inga andra produkter uppfyllt mervärdena kommunen har upp­ ställt. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Det stämmer inte att endast en leverantör kunnat lämna anbud eftersom det in­ kom flera anbud och flera kvalificerades. Av punkt 5.1.2 och 5.2 i förfråg­ ningsunderlaget framgår vilken kvalitet offererade kläder ska ha. Detta prö­ vas sedan utifrån punkt 3.3 där mervärde ges utifrån hur väl anpassade klä­ derna är för verksamheten. Till punkt 5.4 är knutet en bilaga över vilka typer av kläder som ska offereras. Beskrivningen är i huvudsak hämtad från nuva­ rande leverantörs produktspecifikation. Därav på vissa ställen den långtgå­ ende specifikationen. Denna bilaga är inte i sin helhet ett obligatoriskt krav. Det som är ett krav är att de olika plaggen ska kunna levereras, d.v.s. kock­ byxa, bussarong, piketröja, väst, tunika o.s.v. Det krävs inte att en dampike i storlek M ska vara exakt 67 cm lång mitt bak. Detta framgår även av det upphandlaren svarat anbudsgivarna under upphandlingsperioden. Se särskilt 2589-17 2590-17 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ fråga 1, 2, 3 och 5. Dessutom framgår att avvikelser godtas så länge de inte påverkar funktionaliteten. Av bilaga I i underlaget framgår att angivna de­ taljer i vävt material inte är något krav, se fråga 20. Syftet med bilagan till punkt 5.4 är enbart att ge exempel. Dessvärre har kommunen rubriksatt bi­ lagan till punkt 5.4 som ett obligatoriskt krav när detta inte var avsikten. Synpunkterna på utvärderingsmodellen kan inte prövas eftersom Fristads inte har lämnat anbud. I vilket fall strider inte mervärdesmetoden mot LOU. Ett visst mått av subjektivitet måste tillämpas när en produkt ska vägas uti­ från verksamhetens behov. Dessutom har angetts vilka verksamheter som avses. Ur denna aspekt föreligger därför inga tveksamheter. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 20 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myn­ digheten och en leverantör. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett tydligt sätt ska ange vilka om­ ständigheter talan grundas på. Domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Det är såle­ des Fristads som har att visa att kommunen har brutit mot de grundläggande 2589-17 2590-17 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att Fristads har lidit eller riskerar att lida skada till följd av detta. Krav som uppställs i en upp­ handling kan delas upp i obligatoriska och icke obligatoriska krav. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Fristads har inte lämnat anbud i aktuell upphandling. Det krävs enligt 20 kap. 4 § LOU att ansökan om överprövning inkommit av leverantör för att förvaltningsrätten ska kunna pröva frågan. Även potentiella anbudsgivare har talerätt. Det krävs dock att bolaget kan räknas som en leverantör i enlig­ het med LOU. Med leverantör avses, enligt 1 kap. 16 § LOU, den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Av handlingarna i målet framgår att Fristads tillhandahåller arbetskläder. Kommunen har inte motsatt sig detta faktum. Fristads får därför anses upp­ fylla leverantörskravet i LOU. Offererade plagg ska enligt punkterna 5.1.2 och 5.2 i förfrågningsunderlaget uppfylla kvalitetskrav såsom exempelvis färghärdighet, slitstyrka och pass­ form. Dessa krav anges i underlaget som obligatoriska. Under punkt 5.4 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Nedan krav är "ska-krav". Mindre avvikelse får ske från det som beskrivits av varje plagg.Varan måste dock ha samma funktion. Anbudsgivaren offererar sina produkter i ett anbudsformulär. Kommunen har i det formuläret lämnat en beskrivning över varje efterfrågat plagg. Ifrågasatta krav under positionerna 301, 302, 306, 308, 309, 315, 316 och 317 Fristads anser att kommunens beskrivning av de efterfrågade ovanstående plaggen varit kopierade av nuvarande leverantören, vilket kommunen inte har sagt emot. Detaljeringsgraden skulle strida mot proportionalitetsprinci­ pen eftersom det gynnar den nuvarande leverantören. Förvaltningsrätten finner, i likhet med Fristads, att vissa av kraven på plaggens utformning är 2589-17 2590-17 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ omotiverat detaljerade och inte torde påverka dess funktion. Även om inne­ börden inte klart framgår, anges dock i underlaget att mindre avvikelser ac­ cepteras. I utvärderingen framgår inte heller att kommunen tillämpat kraven med bristande hänsyn och diskriminerat någon anbudsgivare. Förvaltnings­ rätten finner det därför inte visat att de ifrågasatta kraven strider mot pro­ portionalitetsprincipen. Utvärderingsmodellen Eftersom det saknas formkrav i LOU över hur en utvärderingsmodell ska utformas får den upphandlande myndigheten därför själv avgöra detta. Mo­ dellen får dock inte medföra att någon av de grundläggande principerna i LOU träds förnär. I aktuellt mål har den s.k. mervärdesmetoden använts. Under punkt 3.2.3 i förfrågningsunderlaget anges att metoden bygger på principen att de utvär­ deringskriterier utöver pris som bedöms i utvärderingen, ges ett mervärde i kronor. Detta värde subtraheras från anbudssumman och resultatet bildar en jämförelsesumma. Anbudet med lägst jämförelsesumma är det anbud med bäst förhållande mellan pris och kvalitet. Anbudsgivaren skulle sända in anbudsprover i viss angiven storlek. För måltidsenheten efterfrågades kock­ byxa/byxa position 101 och kockrock position 109. För städ efterfrågades jeans, byxa position 213 och väst position 204. Avseende omsorgen skulle byxa position 309 och bussarong position 302 sändas in. Under punkt 3.3. anges att bedömning och utvärdering kom att göras av funktionalitet dvs. klädernas funktion för den yrkesgrupp som skall använda dem i det dagliga arbetet. Hur väl anpassade till ändamålet såsom hur väl fungerar de i olika arbetsmoment som personalen utför. Vidare anges att bedömning görs av fickornas storlek och placering utifrån yrkesgruppens behov samt om detal­ jer kan fastna i arbetsutrustning med risk för skador. Det bedöms även om plagget har vidd i ryggen för att uppnå god passform. Betyg sätts i skala 1-3 efter hur klädernas funktionalitet upplevs av utvärderingsgruppen. Betyget 1 är godkänd och ger O kr i mervärde, 2 innebär god funktionalitet och ger 2589-17 2590-17 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 5 000 kr och 3 betyder mycket god funktionalitet och ger 10 000 kr. Ett ge­ mensamt betyg sätts för samtliga provade plagg per bedömningskriterier 1- 4. Bedömningen görs av beställarens utvärderingsgrupp som består av per­ sonal från de olika yrkeskategorierna. Av kommunens utvärderingsmetod framgår att kläderna ska uppnå en viss funktionalitet. Vissa moment är beskrivna även om det inte framgår exakt vilka förväntningar som finns. Förfrågningsunderlaget är inte optimalt ut­ format och lämnar ett visst utrymme till godtycke. Vid utvärdering av klä­ ders funktionalitet får det dock anses ofrånkomligt att det blir subjektiva bedömningar. Underlaget får därför anses vara tillräckligt tydligt. Av till­ delningsbeslutet framgår även att alla utvärderade kläder fick samma slut­ summa i utvärderingen. Nuvarande leverantören Grolls fick inte högsta be­ tygen i alla kategorierna men vann upphandlingen eftersom anbudspriset var lägst. Det är därför inte heller visat att kommunen särbehandlat någon an­ budsgivare vid utvärderingen. Förvaltningsrättens samlade bedömning är sålunda att Fristads inte har visat att kommunen har utformat förfrågningsunderlaget i strid mot LOU. Inte heller har Fristads anfört något i övrigt som visar att kommunerna brutit mot LOU. Ansökan om överprövning bör därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-lD-LOU) Per Hansson rådman Föredragande har varit Helene Larsson 2589-17 2590-17 9 iE SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I