1(ill);i KAMMARRÄTTEN I !WWL GÖTEBORG DOM Meddelad i Göteborg KLAGANDE PreageraAB, 556710-3360 Jägersrovägen 160 212 37 Malmö Ombud: Bolagsjuristen Robert Ågren PreageraAB Jägersrovägen 160 212 37 Malmö MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (8) Mål nr 2136-10 Ä1-�1i-U Förvaltningsrätten i Malmös dom den 29 april 2010 i mål nr 3704-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår yrkandet om att kammarrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket och förhandsavgörande från EU-domstolen. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att aktuell upphandling ska göras om. Det interimistiska beslutet den 5 maj 2010 upphör härmed att gälla. 1;Co WLlccvLi/lc 1•Jt·d Dok.Id 163731 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 "' • .'.-c;,; Avdelning 1 20W -09- ·-s O KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr2136-10 YRKANDEN M.M. Preagera AB (bolaget) yrkar i första hand att kammarrätten upphäver för­ valtningsrättens dom och återvisar målet till förvaltningsrätten för prövning i sak och i andra hand att kammarrätten tar upp målet för prövning i sak och beslutar att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar bolaget att kammar­ rätten inhämtar yttrande från Konkurrensverket rörande i vilken utsträck­ ning en anbudsgivare, när denne finns i ett annat led av tillverknings- och distributionskedjan, missgynnas genom att varor av specifikt fabrikat och modell efterfrågas i en upphandling. Bolaget hemställer även om att kam­ marrätten ska inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen rörande hur skaderekvisitet ska tolkas i förevarande fall. Till stöd för sin talan anför bo­ laget bl.a. följande. Malmö stad (kommunen) har åsidosatt reglerna i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna för öppenhet, likabehandling och transparens. Detta har inneburit att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. När det gäller frågan om det är oförenligt med LOU att i annonsen eller i förfrågningsunderlaget inte ange tid, plats och datum för anbudsöpp­ ningen tycks förvaltningsrätten mena att eftersom bolaget har lämnat ett anbud som har utvärderats har bolaget inte kunnat påvisa att det lidit någon skada. Detta går emot kammarrättspraxis som tydligt anger att skaderekvisi­ tet inte endast omfattar ekonomisk skada. EU-domstolens praxis kan vidare endast tolkas så att om en anbudsgivare förvägras insyn i upphandlingspro­ cessen är detta i sig en skada, eftersom denne inte kan tillvarata sina intres­ sen i upphandlingen. Det är själva bristen på transparens som orsakar skada genom att bolaget förvägras erforderlig insyn. Bolaget har uppenbarligen lidit skada, eller riskerat att lida skada, av att bolaget i detta fall inte har kunnat kontrollera att upphandlingsförfarandet har varit opartiskt. Bolaget har inte kunnat framställa någon begäran till kommunen om att en person utsedd av handelskammaren skulle närvara vid anbudsöppningen eftersom kommunen inte har lämnat någon information om anbudsöppningen. Kom­ munen har genom att utelämna obligatorisk information i annonseringen KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr2136-10 hindrat bolaget att få insyn i anbudsprocessen, och kommunen har därmed brutit mot principerna om öppenhet och transparens. När det gäller frågan om utvärderingskriterierna varit otydliga och huruvida kriteriet användar­ vänlighet av interaktiva skrivtavlor har utvärderats bristfälligt menar för­ valtningsrätten att bolaget har erhållit högsta poäng och därmed inte kan anses ha lidit någon skada. Detta går också emot tidigare kammarrättsprax­ is. Bolaget kan ha lidit skada av att andra anbudsgivare också har erhållit högsta poäng. Staden har undvikit att utvärdera laiteriet användarvänlighet av interaktiva skrivtavlor överhuvudtaget genom att nollställa alla anbud. Det är bolagets anbuds förhållande till övriga leverantörer som är relevant, inte att bolaget i absolut bemärkelse har fått högsta utvärderingspoäng. När det gäller frågan om stadens krav på att offerera specifika projektmodeller strider mot 6 kap. 4 § LOU tycks förvaltningsrätten mena att eftersom bola­ get har offererat de modeller som kommunen efterfrågat har bolaget inte visat på skada. Det verkar utifrån förvaltningsrättens domskäl som att bola­ get måste påvisa en ekonomisk skada för att vara behörig att överpröva i det här avseendet. Det finns skäl att pröva frågan om den typen av diskrimine­ rande villkor som 6 kap. 4 § LOU är avsedd att reglera kan sträcka sig även till återförsäljare, eller om de endast är applicerbara i de fall då tillverkaren direkt själv lämnar anbud. Ett krav på en specifik produkt eller modell mås­ te per definition vara diskriminerande. Det är sannolikt att bolagets anbud hade sett annorlunda ut om upphandlingen hade utförts i enlighet med L01J's regler rörande tekniska specifikationer. Bolaget har hindrats från att lämna ett anbud efter bästa förmåga utifrån de leverantörsrelationer bolaget har arbetat upp avseende inköpspriser, riskbedömningar, leveranser och reklamationer men också avseende produkternas komplexitet med tanke på de i upphandlingen efterfrågade installationerna och utbildningarna. Bolaget representerar ett antal tillverkare genom att saluföra utvalda projektormo­ deller. Tillverkarna har missgymiats genom att deras produkter inte har tillå­ tits delta i upphandlingen och bolaget har missgynnats såsom återförsäljare av dessa fabrikat och modeller. Bolaget har genom den aktuella konkur­ rensbegränsningen hindrats från att delta med sin fulla konkurrensmässiga KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 GÖTEBORG Mål m 2136-10 potential och från att använda hela sitt nätverk av leverantörsrelationer för att åstadkomma ett konkurrenskraftigt anbud. Ett öppet förfarande som ut­ nyttjar hela konkurrenssituationen på marknaden för projektorer skulle re­ sultera i en större spridning vad gäller pris på inkomna anbud. Bolaget på­ verkas negativt av att tvingas till att leverera specifika produkter eftersom bolaget inte själv har möjlighet att reglera och minimera de affärsrisker som ingår i leveransen av projektorer. Det finns gott om produkter på marknaden som bör vara likvärdiga med de projektorer som angivits i förfrågningsun­ derlaget. Kommunen har begränsat konkurrensen genom att inte tillåta alla tillverkare delta i upphandlingen på lika villkor. Detta är ett brott mot lika­ behandlingsprincipen samt principen om ickediskriminering. Det skulle vidare strida mot rättsmedelsdirektivets syfte att begränsa talan på det sätt som förvaltningsrätten gör genom sin dom. Syftet med rättsmedlen är att upprätthålla de grundläggande principerna om bl.a. fri konkurrens, ickedis­ kriminering och därtill hörande insyn i upphandlingsprocessen. Överpröv­ ningsinstitutet är det enda rättsmedlet som står till buds när det gäller att vidmakthålla dessa principer. Syftet med skaderekvisitet får antas vara grundat i en önskan att avgränsa talerätten i domstol till leverantörer som har en koppling till upphandlingen och som på något sätt är berörda av de felaktigheter i förfarandet som talan avser. Skaderekvisitet ska rimligen tol­ kas så att när en av de grundläggande principerna har överträtts lider en le­ verantör skada om denna påverkas av överträdelsen, eller hindras att fullgö­ ra sina grundläggande rättigheter under upphandlingsprocessen. Skaderek­ visitet borde ses som en undantagsregel som blir tillämplig först när part inte har ett berättigat intresse av upphandlingen som sådan. Undantaget bor­ de tillämpas med restriktivitet. Att bolaget har ett berättigat intresse av upp­ handlingen torde vara uppenbart. Invändningarna görs mot förhållanden som är kopplade till förfrågningsunderlaget som sådant. Tidpunkten för skada ska därför placeras innan utvärderingen är genomförd av kommunen. Skaderekvisitet ska inte kopplas till utvärderingsprocessen eller resultatet därav. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr2136-10 Kommunen anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. När det gäller frågan hur anbudsöppningen ska genomföras framgår detta av LOtJ's regler. LOU uppställer inte några krav på att plats, datum och tid för anbudsöppningen ska redovisas i annons eller i förfrågningsunderlag. Samt­ liga aktörer och leverantörer på marknaden har, genom publicering av den specifika annonsen avseende upphandlingen, erhållit identisk information. Informationen avseende anbudsöppning som redovisats i den aktuella an­ nonsen har innehållsmässigt varit i enlighet med principerna om transpa­ rens, likabehandling och ickediskriminering. Vid annonsering via en annon­ seringsdatabas finns möjligheten att genom en elektronisk blankett fylla i s.k. icke-obligatorisk information. Redovisningen av plats, datum och tid för anbudsöppning via den elektroniska blanketten är ett exempel på icke­ obligatorisk information. När anbudsgivare framställer begäran ska en av handelskammaren utsedd person närvara under anbudsöppningen. Bolaget har inte framställt någon sådan begäran till kommunen och följaktligen inte utnyttjat möjligheten till att få insyn i samband med förrättningen. Bolaget har inte ifrågasatt genomförandet av den aktuella anbudsöppningen och inte framfört att felaktigheter skulle ha förekommit i samband med anbudsöpp­ ningen. Bolaget har därmed inte lidit någon skada i detta avseende. Den marknadsundersökning som kommunen gjort innan upphandlingen började kan inte ses som någon särbehandling av leverantörer. När det gäller utvär.., deringsmodellen framgår det av LOU och rättspraxis att anbud inte ska stäl­ las mot varandra. Anbud ska prövas och utvärderas utifrån ställda krav och utvärderingskriterier som anges genom det aktuella förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget innehåller en tydlig beskrivning av vad som anses vara av vikt och vad som bedöms. Det skriftliga underlaget som lämnats genom respektive anbud har utvärderats. Varje produkt har bedömts efter hur beskrivningen i anbudet svarar mot uppställda skall-krav. Det är endast då anbudsutvärderingen avslutats som respektive anbuds totala poängsum­ ma jämförs med övriga anbuds totala poängsummor. Samtliga produkter som efterfrågats genom förfrågningsunderlaget har tidigare inhandlats av kommunen och används dagligen i olika verksamheter inom ett flertal för- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr2136-10 valtningar. Kommunen ar1ser att handläggningen av upphandlingen uppfyl­ ler samtliga krav enligt LOU och tillkommen rättspraxis. Förfarandet att efterfråga fem olika angivna projektonnodeller i förfrågningsunderlaget, utan att orden "eller likvärdigt" tillförts, medför inte att återförsäljare gyn~ nas eller missgynnas. Det framgår av anbudsutvärderingen. Prisutvärdering­ en visar att erbjudna prisnivåer avseende offererade projektorer är mycket lika i förhållande till olika fabrikat. Bolaget skulle inte kunna erhålla kon­ trakt även om det skänkte bort samtliga projektorer och bolaget kan därför inte anses ha lidit någon skada av den anledningen. Kommunen har under förberedelseskedet kontrollerat att efterfrågade modeller avseende projekto­ rer skulle finnas tillgängliga för alla återförsäljare inom den specifika mark­ naden. Projektorer är en typ av produkt vars tillgång på marknaden är fri för återförsäljare. Det är möjligt för återförsäljare att offerera de av kommunen efterfrågade produkterna trots att deras relationer och samarbetsavtal med distributörer på marknaden kan vara skiftande. Fyra av de fem efterfrågade fabrikaten är sinsemellan totalt likvärdiga. Av den anledningen har kommu­ nen beslutat att fyra, i stället för en projektonnodell, ska köpas och använ­ das av kommunens beställare. För den femte efterfrågade projektormodellen med angivet fabrikat (Hitachi) fim1s ingen likvärdig eller motsvarande pro­ jektor tillgänglig på den specifika produktmarknaden. Syftet med förfaran­ det har varit att undgå s.k. offertprodukter samt prisdumpning av offererade projektorer. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner inte skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten och tar därför upp målet till prövning i sak. Den huvudsakliga frågan som kammarrätten har att ta ställning till i målet är om kommunen genom att i upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga projektormodeller med angivande av fabrikat och modellbeteckning har KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 GÖTEBORG Mål nr2136-10 brutit mot 6 kap. 4 § LOU och den gemenskapsrättsliga principen om icke­ diskriminering. Kommunen har i sitt förfrågningsunderlag under rubriken "Steg 3 Utvärde­ ring", "Pris", efterfrågat fem till fabrikat och modellbeteckning angivna projektormodeller, som anbudsgivarna ska offerera och prissätta. Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får inne­ hålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att be­ skriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt". Kammarrätten gör följande bedömning. Kammarrätten anser att kommunen genom att i upphandlingens förfråg­ ningsunderlag efterfråga projektormodeller av speciellt fabrikat och modell­ beteckning som anbudsgivarna ska offerera och prissätta har gjort en hän­ visning till varumärke som regleras i 6 kap. 4 § LOU. Sådana begränsning­ ar får en upphandlande myndighet göra så länge det inte leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Enligt kammarrättens mening är det dock svårt att tänka sig en situation när ett krav på ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag. Bolaget har an­ fört att om inte kravet på specifika modeller hade uppställts i den aktuella upphandlingen hade det kunnat offerera andra likvärdiga projektormodeller från de tillverkare som bolaget redan har samarbete med till ett bättre pris än vad bolaget nu tvingades göra. Enligt kammarrättens mening har bolaget gjort sannolikt att det finns en risk att bolaget har missgynnats genom kommunens förfarande. Kammarrätten anser inte heller att projektorer är föremål som inte är möjliga att beskriva tillräckligt preciserat och begripligt, KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål nr 2136-10 utan att hänvisa till exakta modeller av visst varumärke. Det ska i princip vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandling tillräckligt preciserat och begripligt för att en hänvisning till tex. visst varumärke ska vara tillåtet. En sådan uppgift måste i vilket fall följas av orden "eller lik­ värdigt", vilket det inte har gjort i den aktuella upphandlingen. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att kommunen genom att uppstäl­ la krav på att anbudsgivarna ska offerera och ange pris på vissa angivna projektormodeller har agerat i strid mot reglerna i LOU och den gernen­ skapsrättsliga principen om icke-diskriminering. Bolaget har genom detta agerande riskerat att lida skada. En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna komma ifråga är att det fel som före­ kormnit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. I före­ varande fall strider uppställda krav i förfrågningsunderlaget mot LOU och därmed finns det inte utrymme att göra en annan bedömning än att upp­ handlingen ska göras om. Med hänsyn till denna utgång finner kammarrät­ ten inte anledning att pröva även de övriga av bolaget åberopade grunderna, eller att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen och yttrande från Konkurrensverket. Överklagandet ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). � / .... glun �/ajrt BeL_· referent .,��� �- Tomr Alm st ,P)'prvi ,., 04/85/2010 15:08 +4540972490 FöRV.RÄTTEN I MALMÖ SIDA 10/22 Sida 1 (12) FÖRVALTNINGSR4..TTEN DOM Mål nr 3704-10 E I MALMÖ Avdelufog 1 Maria Persson 2010 �04- 2 9 Meddelad i Malmö SÖKANDE Preagera AB, 556710-3360 Jägersrovägen 160 212 37 Malmö Ombud: Robert Ågren Adress som ovan MOTPART J\,1almö stad 205 80 Malmö SAKEN Över.prövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår såväl Preagera AB:s yrkande om inhämtande av yitrande i målet från Konkurrensverket som bolagets ansökan om ingri­ pande med stöd av LOU. DokJd4096 Postadress Box 4522 203 20Malmö Besök.c;adress Kalendcgatan 6 Telefon Telefax. ExpeditionstM 040�35 35 00 040w97 24 90 E-post: forvaltni.ngsrattenimalmo@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 04/05/2010 15:08 +4540'3724'30 FÖRV.RÄTTEN I MALMÖ SIDA 1 1/22 Sida2 3704-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 YRKL\NDEN M.M. Bakgrund DOM 2010 �04- 2 9 Malmö stad genomfor en upphandling avseende AV-utrustning, skrivtavlor och interaktiva skrivtavlor inklusive thstallatio11s�iänste.r. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt LOU. Genom tilJdeJningsbe­ slut den 4 januari 2010 har Malmö stad antagit AB Tabula som leverantör. Yrkanden Preagera AB (Preagera) ansöker om öv'erpravning av upphandlingen och yrkar att denna ska göras om samt att det interimistiskt förordnas att upp­ handlingen inte :far avslutas innan något annat har beslutats. Preagera yrkar även att förvaltningsrätten inhämtar yttrande i målet från Konkurrensver­ ket. Malmö stad bestrider bifall till ansakan. Rättens tidigare beslut i mdlet Rätten har i beslut den 19 januari 2010 uttalat att Preagei-as yrkande om interimistiskt forordnande inte foranleder någon åtgärd. Som skäl härför angavs att rätten på talan av annan leverantör, genom beslut den 13 januari 2010 i det målet (Länsrättens i Skåne län mål nr 287-10; numera Förvalt­ ningsrättens i Malmö mål nr 3569-10), redan förordnat att Malmö stad inte :får avsluta den aktuella upphandlingen innan något annat har beslutats. 04/05/2010 15: 08 +4540972490 FÖRV. RÄTTEN I MALMÖ SIDA 12/22 Sida 3 3704-l0E FÖRVALTNINGSRiTTEN DOM 2010 -04- 2 9 I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Releva1tta bestämmelser Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som. inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ Iaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som fun­ nits med i förfrågningsunderlaget. Enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om el.ler att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tarupp. Av 6 kap. 4 § LOD följer att de tekniska specifikationerna inte får innehål­ la uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke; patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Av andra stycket följer att sådana uppgifter och hänvisningar dock får förekomma i specifi­ kationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upp­ handlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hän­ visning ska följas av orden "eiler likvärdigt". I 9 kap. 7 § andra stycket LOU anges att försändelser med anbud ska, sam­ tidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myn­ digheten ska delta. Anbuden ska foras upp i en förtecknig, som ska bestyr- 04/05/2010 15: 08 +4640972490 FÖRV.RÄTTEN I MALMÖ SIDA 13/22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning J DOM 2010 -04- 2 9 Sida 4 3704-10 E kas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Relevanta uppgifter i @rfjdJU1i.11.gstuzderlaget I bilaga 1 till förfrågningsunderlaget, kravspecifikation och prissättning, anges under rubriken Steg 3 UtvlJrdeT'ing att foljande utvärderi:ngskriterier och viktning kommer att tillämpas: • Pris • Användarvänlighet av interaktiv skrivtavla • Samarbete/arbetssätt Frågan om det ii.r oförenligt med LOU att i an,zonsen eller i förfrdg- 1tingsu,1derlaget inte ange tid, plats oclz datum fiJr anbudsöppning Parternas argumentering Preagera: I meddelandet om upphandling har angetts att anbudsgivare inte får delta i anbudsöppningen. Detta strider i sig inte mot LOU men EG­ domstolen har i mål C-359/93 (Kommissionen mot Nederländerna) uttalat att information om tid, plats och datum för anbudsöppnandc är obligatorisk information. En anbudsgivare har emellert1d en lagstadgad rätt att skicka en representant från handelskammaren för att närvara v.id anbudsöppning­ en. Preagera hade inte gärna kunnat sända en begäran till handelskamma­ ren utan att fä ta del av när anbudsöppningen skulle ske. Det ligger inte på leverantören att ställa frågor för att klargöra sådana brister. Inte minst då det kan förhålla sig som så att önskan om att skicka en representant till anbudsöppning kan uppstå efter den tidsperiod då kompletteringar och för­ frågningar är möjliga samt efter anbudets inläm.nande men innan anbuds­ öppningen. Ett förtydligande vid en sådan tidpunk.i skulle dessutom leda till att principen om likabehandling överskreds. Genom att underlåta att 40-50% 20-30 % 20-30 % 04/05/2010 15 : 08 +4540972490 FÖRV. RÄTTEN I MALMÖ SIDA 14/22 Sida 5 3704-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -04- 2 9 lämna sådan information har Malmö stad brutit mot principe.ma om öppen­ het, likabehandling och icke-diskriminering och därmed undanhållit Prea­ gera rätten att säkerställa att anbudsöppnandet har skett på ett korrekt sätt. Malmö stad: Anbudsöppningen har varken kommenterats i annonsen eller i fötlrågningsunderlaget. Av 9 kap. 7 § LOU framgår il'.1te att plats och tid för anbudsöppnande ska anges i annonsen eller i för:frågningsunderlaget. Malmö stad annonserar via. A11ego AB :s annonseringsdatabas och det finns då möjlighet att fylla i s.k. icke-obligatorisk information. Om svarsfältet inte fylls i ser svarsfältet blankt och tomt ut. När Allego vidaresänder an­ nonsen till databasen sker en konvertering som medför att ett blankt och icke ifyllt svarsfält under rubriken anbudsöppning tolkas som "nej''. Svaret "nej" utgör inget relevant svar på frågan "Personer som får närvara vid öppnandet av anbuden". Om Preagera har tolkat detta svar som att någon representant från handelskammaren inte skulle ges möjlighet att delta i anbudsöppningen är det en felaktig tolkning. Den korrekta tolkningen bor­ de ha varit att personer som kommer att närVara vid anbudsöppningen inte har redovisats av den upphandlande myndigheten. Även om. datum, tid­ punkt och plats för anbudsöppning skulle ha publicerats genom den aktuel­ la annonsen hade Preagera behövt informera Malmö stad om att en repre­ sentant från handelskammaren skulle närvara under anbudsöppningen. Nå­ gon sådan begäran har inte framställts av Preagera. Den information som redovisats i upphandlingen avseende anbudsöppning har varit förenlig med LOU och principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Förvaltningsrättens bedömning Preagera har i aktue.11 upphandling lämnat ett anbud som har utvärderats. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Preagera lidit eller kan komma att lida skada. Enligt förvaltningsrät­ ten har Preagera inte för.m.ått visa att ma.11 har lidit eller kan komma att lida 04/05/2010 15:08 +4540'3724'30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 FÖRV.RÄTTEN I MALMÖ DOM 2010 -0 4- 2 S SIDA 15/22 Sida6 3704-10 E skada genom att datum, tidpunkt och plats för anbudsöppning inte har an­ getts i annonsen. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva Preageras invändningar vad gäller om Malmö stad har åsidosatt principer­ na om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering. Frågan om Malmö stads krav på att offerera specifika proiektormodeller strider mot 6 kap. 4_§ LOU Parternas argumentering Preagera: Malmö stad har i förfrågningsunderlaget begärt att vissa speci­ fika modeller från vissa specifika tillverkare av projektorer ska offereras samt har vid fortydligande kommurdkation angett att inga övriga modeller eller tillverkare accepteras. Detta strider mot kravet på fri konkurrens och hindrar varors fria rörlighet på den gemensamma marknaden. Tekniska specifikationer får inte innehålla uppgifter om varumärke. I 6 kap. 4 § LOU anges att en referens till bl.a. specifika varumärken inte är tillåtet annat än i undantagsfall. Avsteg från huvudregeln kan endast göras om det inte går att definiera upphandlingsföremålet på annat sätt än genom att ange ett specifik-t varumärke. Även om projektorer inte kan beskrivas på annat sätt än genom angivande av fabrikat och modell ska de åtföljas av benämningen "eller likvärdigt'\ Projektorer har dock gott om standardise­ rade specifikationer för att beskriva prestanda såsom för ljudnivå, ljusstyr­ ka, bildupplösning, kontrast etc. Det finns därmed ingen anledning att göra avsteg från huvudregeln i LOU. Bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU måste tolkas i ljuset av p:dncipen om varors fria rörlig]Jet. De flesta andra upp­ handlande enheter har funnit det möjligt att definiera projektorer i fonn av funk-tions- och prestandakrav. Genom att hindra importflödet på den ge­ mensamma marknaden och genom att hindra fabrikat som Preagera är åter­ försäljare :för från att delta i upphandlingen har Malmö stad inte behandlat anbudsgivarna lika. MaJmö stad har sä1edes diskrimi.nerat vissa fabrikat 04/05/2010 15:08 +4540972490 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 FÖR\/.RÄTTEN I MALMÖ DOM SIDA 15/22 Sida 7 3704-10 E 2010 -04- 2 9 och dessa fabrikats återförsäljare till fördel för andra fabrikat. Detta har åsamkat Preagera skada. Huvudregeln på den svenska marknaden är att det endast finns en distribu­ tör för respektive tillverkare. Även om undantag finns fäller de flesta av de efterfrågade fabrikaten under denna regel. Det ankommer på Malmö stad att ställa krav på de produkter som man har för avsikt att köpa in men detta kan inte göras på bekostnad av att vissa. fabrikat utesluts till fördel för andra. Detta oavsett återförsäljarens vertikala position på marknaden. För­ farandet strider. mot likabehan.dlin,gs- och icke-diskrimineringsprincipen. I och med att Preagera bar hindrats från att använda hela projektonnarkna­ dens potential har man hindrats från att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet. Malmö stad har gjort gällande att man kan komma att köpa in projektorer av andra modeller än de som har angivits i förfrågningsunderlagct. Det måste emellertid förutsättas att en övervägande del av inköpen görs efter de modeller som anges i förfrägningsunderlaget. I annat fall skulle utvärde­ ringen inte vara ägnad åt att utreda vilket anbud som är det ekonomiskt mest rordelaktiga an.budet. Malmö stad: Upphandlingen är riktad mot återfcSrsäljare och iJ1te tilJverka­ re. Marknaden i den aktuella upphandlingen är en specifik återförsäljar­ marknad som har möjlighet att erbjuda och sälja efterfrågade produkter. De av Malmö stad angivna fabrikaten representerar fem inom marknaden van­ ligt förekommande produkter. Samtliga åte:r.llirsäljare har tillgång till på marknaden förekommande fabri.ka.t. Denna förutsättning medför att poten­ tiella anbudsgivare varken missgynnas eller gynnas. Däremot har ett före­ tag som tillverkar någon av de efterfrågade produkterna inte möjlighet att vid en och samma upphandling erbjuda den bredd av produkter och därtill relaterade tiänster som efterfrågas. Samtliga anbudsgivare har offererat 04/05/2010 15: 08 +45409724'30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN J MALMÖ Avdelning 1 FöRV. RÄTTEN I MALMÖ SIDA 17/22 Sida 8 DOM 2010 -04- 2 9 3704-l0E efterfrågade fabrikat. De små skillnader j pris som finns i anbuden hänfor sig till hur väl respektive återförsäljare tecknar avtal med samarbetspart­ ners eller vilka påslag samarbetspartnern tillämpar. För Malmö stad är det­ ta ett utmärh."t sätt att utvärdera en återforsäljares erbjudande ocb samtidigt uppnå det ekonomiskt bästa anbudet. Dessutom undviks den numera allt v�mligare situatiollfln att leverantörer offererar undermålig kvalitet till lågt pris vilket medför en diskussion avseende produkters likvärdighet. Projektorerna som angivits i forfrågningsunderlaget kommer inte att kunna köpas under hela avtalstiden eftersom livstiden på den typen av produkter inte är så lång. Därfor har Malmö stad i förfrågn.ingsunderlaget angivit att det krävs ett bra samarbete med vald leverantör så att nya likvärdiga pro­ dukter kan tas fram under avtalstiden. Det är inte enbart de märkesangivna projektorerna som kommer att köpas under avtalstiden. Övriga tillverkares produkter utesluts endast i utvärderingen eftersom det finns krav på att denna ska vara förutsebar och transparent samt att den ska definiera vad som kommer att utvärderas. Under avtalstiden kommer således även pro­ dukter från andra tillverkare att köpas och användas. Förvaltningsrättens bedömning Preagera har offererat de i förfrågningsunderlaget efterfrågade projekiorer­ na. För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktueUt krävs det att Preagera lidit eller kan komma att lida skada. Trots att Preagera mi­ ser att man hindrats från att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet anser förva1tningsrätten att Preagera inte förmått visa att man lidit eller kan komma art lida skada genom att Malmö stad har efterfrågat specifika pro­ jel-..'torer. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva om Malmö stads agerade strider mot LOU. 04/ 05/2010 15:08 +4540g724g0 FÖRV. RÄTTEN I MALMÖ SIDA 18/22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 9 3704-10 E 2.010 -04- 2 9 Fråga1t om utvärderingskriterierna lir oty_dliga och huruvida kriteriet användarvänlighet av interaktiv skrivtavla /tar utvlirderats bristfälligt Parternas argumentering Prcagera: Malmö stad har formulerat utvärderingslaiterierna på ett otyd­ ligt och övergripande sätt. Genom att endast ange att leverantör ska ange tillräcklig information stl att följande punkter kan bedömas har det inte efterfrågats tillräckligt med information för att kunna utvärdera efter de ställda utvärderingskriteriema. Användarvänlighet kan inte utvärderas ba­ serat på utdrag från manualer, utan kräver rimligtvis en demonstration av produkterna. Detta då manualer, terminologi och beskrivningar skiljer sig åt mellan olika tillverkare, vilket omöjliggör för Malmö stad att göra en rättvis bedömning" Det faktum att samtliga anbudsgivare har rankats exakt lika är ett bevis på att någon utvärdering i själva verket inte har skett. Det ligger i sakens natur att system från fyra - fem olika leverantörer, med oli­ ka teknik och olika tillhörande mjukvara, inte kan ha exakt samma använ­ darvänlighet Det har inte gått att utröna vad Malmö stad avser att lägga till grund vid utvärderingen, varför det inte finns någon förutsägbarhet i npp­ handlingsprocessen. Det går inte att i förväg avgöra vilka produkter som är bäst lämpade för upphandlingen och vad en anbudsgivare ska erbjuda för produkter i sitt anbud. Genom att formulera otydliga utvärderingsk:riterier och genom den brist::flilliga utvärderingen bar Malmö stad brutit mot kravet på transparens och förutsägbarhet. Möten som har inletts med leverantörer innan anbudsförfarandet :far inte ligga till grund vid utvärderingen. Malmö stad har angett att sådana möten har legat till grund för utvärderingen. Ge­ nom att använda sig av möten som har skett utanför regelverket finns det ingen möjlighet för potentiella leverantörer att bedöma huruvida principer­ na om likabehandling och jcke-diskriminering har åtföljts. 04/05/2010 15:08 +4540972490 FöRV. RÄTTEN I MALMÖ SIDA 1'3/22 Sida 10 3704-l0 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM I MALMÖ Avdelning 1 2010 -04- 2 9 Malmö stad: I för:frågningsunderlaget framgår exakt va.cl som bedöms. En beskrivning av punktema/underkriteriema och en inbördes viktning mellan de olika underkriteriema finns redovisad. För.frågningsunderlaget innehål­ ler en tydlig beskrivning av vad som anses vara av vikt och vad som be­ döms. Samtliga offererade tavlor har bedömts utifrån den beskrivning som respektive anbudsgivare har redovisat i sitt anbud och efter hur produkten svarar mot ställda krav. Genom att utvärderingen sker i enlighet med för•· frågningsunderlagets redovisning undviks all form av risk för godtycklig­ het. Samtliga anbu.dsgivare har på ett mycket tydligt sätt svarat upp mot de krav som ställts. Det framgår av LOU och av rättspraxis att anbud inte ska ställas mot varandra. Tavlorna har således inte ställts mot varandra utan varje tavla har utvärderats efter hur väl den uppfyller beskrivningen i för­ frågningsunderlaget. Under inledningsskedet av vru:ie upphandling genomförs en marknadsun­ dersökning vars syfte är att granska och framför allt att inhämta informa­ tion och kunskap om den specifika marknaden. Under detta skede har Malmö stad haft möten med olika aktörer på den specifika marknaden, bland annat Preagera, och på så sätt :fatt en demonstration av olika interak­ tiva skrivtavlor. En demonstration av skrivtavlor i samband med utvärde­ ringen har inte ansetts bidra med något i samband med utvärderingen och därför har det beslutats att demonstration vid utvärderingen inte ska tilläm­ pas. Samtliga produkter som efterfrågas har tidigare inhandlats av Malmö stad och används dagligen i olika verksamheter. Utan en marknadsunder� sökning skulle en upphandling som denna inte vara möjlig att genomföra. Marknadsundersökningen har inte i något avseende påverkat själva utvär­ deringen. 04/05/2010 15:08 +4540972490 FÖR\/.RÅTTEN I MALMÖ SIDA 20/22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Sida J I DOM 3704-10 E 2010 -{14- 2 9 Förvaltningsrättens bedömning Av utvärderingsprotokollet framgår att samtliga anbudsgivate har erhållit 5 poäng, dvs. högsta poäng, avseende kriteriet användarvänlighet av interak­ tiv skrivtavla. För att ett ingripande enligt LOV över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Preagera lidit eller kan komma att lida skada. Preage­ ra, som har erhållit högsta möjliga poäng avseende det aktuella utvärde­ ringskriteriet, har enligt förvaltningsrättens :förmenande inte förmått visa att man lidit eller kan komma att lida skada på grund härav. Förvaltnings� rätten saknar därmed anledning att pröva Preage.ras invändningar vad gäll­ er frågan om Malmö stad har åsidosatt de grundläggande principerna. Samma,zfattning_ Fö:rvaltningsrätten finner att Preagera inte förmått göra det sannolikt att Malmö stad brutit mot bestämmelserna i LOU eller mot de grundläggande principerna på sådant sätt att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Mot bakgrund av det anförda finns det inte skäl för ingripande enligt LOU. Pre­ ageras ansökan härom ska därför avslås. Särskilda upplysningar Förvaltningsrätten har genom dom denna dag i må.I nr 3569�10 avslagit även den i det målet gjorda ansökan om ingripande enligt LOU, vilket in­ nebär att .rättens interimistiska beslut från den 13 januari 2010 upphört att gälla och att en ny tiodagars:frist börjat löpa. Detta innebär i sin tur att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya fristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överkla­ gande kommer in inom den i bilagan anvisade besvärstiden tre veckor. 04/ 05/2010 15:08 +4640972490 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdclning I FÖRV.RÄTTEN I MALMÖ SIDA 21/22 2010 ..o,- 2 9 HUR MAN ÖVER.T<:LAGA..._ll, se bilaga (Dv 3 1 0911 b) Sida 12 DOM 3704-10 E Ola �rändström 17, v� � t\ 1t/' t1 vlUM HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Ö v e r k l a g a n d e t s k a l l h a k o m m i t i n t i l l k a m m a r r ä t t e n in o m t r e v e c k o r fr å n d e n d a g d å klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättens beslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet .3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga D DV681 200��12 Formulär 1