 LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-08-28
Mål nr 1246-0SE
Sida I (7)
SÖKANDE
AktbH
Meddelad i Luleå
AV<I 2008 -08- 2 9 Dnr
Doss
Michael Andersson med firma Energiinfo, 610609-1611 Gjutarvägen 9
952 36 Kalix
MOTPART
Luleå kommun 971 85 Luleå
SAKEN
!
   r
Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007: I09I) om offent­ lig upphandling, LOU
YRKANDEN M.M.
Luleå kommun (kommunen) har upphandlat Energi- och klimatrådgivning 2008. Totalt inkom tre anbud av vilka kommunen förkastade ett, Michael Anderssons med firma Energiinfo (nedan Energiinfo). Den 16 juni 2008 beslutade kommunen att tilldela Norrbottens Energikontor AB upphand­ lingskontraktet. Tilldelningsbesked skickades ut sanuna dag.
Energiinfo har ansökt om överprövning och anfört bl.a. följande: Luleå kommun har felaktigt bedömt hans anbud som orent. Orsaken till det är att han har angett under vilka tider han har tänkt utföra rådgivningsdelen av uppdraget. Inte på något ställe i dokumentationen för upphandlingen finns angett vilka tider som uppdraget ska utföras under. Därför var det med stor förvåning som han konstaterade att kommunen lyft in det kriteriet i utvärde­
ringen. Utvärderingskriteriema måste framgå av dokumentationen för att säkerställa att alla behandlas lika. Om kommunen får lyfta in ett kriterium i efterhand så kan den välja vilken av anbudsgivama den vill ha och hela
upphandlingsprocessen blir ett spel för gallerierna. Inga krav har ställts för när uppdraget ska utföras och han har tänkt att kommuninvånarna i Luleå f'ar mest ut av det på kvällstid då de flesta är lediga från jobbet och har tid
Dok.Id 48355
Postadress
Box 849
971 26 Luleå
Besöksadress
Skeppsbrogatan 41
Expeditionstid
0920-29 54 90 0920-29 54 98
E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http:/www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00
Telefon Telefax
 måndag - fredag 09:00-12:00
�KU���-,

 LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN
DOM
2008-08-28
att ringa. Det finns inget som säger att kommunala tjänster inte får utföras på kvällstid.
Kommunen har motsatt sig ansökan. För det fall länsrätten skulle anse att kommunen brutit mot LOU har kommen yrkat att upphandlingen ska göras om. Kommunen har anfört bl.a. följande: Det stämmer att kommunen i för­ frågningsunderlaget inte ställt som kriterium att rådgivningen ska kunna ske under kontorstid. Anledningen till detta är helt enkelt att det varit fullstän­ digt självklart för kommunen att en energirådgivning, på samma sätt som annan konsumentrådgivning av kommunen, i huvudsak ska kunna ges un­ der dagtid på vardagar. Av 5 § förvaltningslagen framgår att myndigheten ska ta emot besök och telefonsamtal från enskilda. Vidare sägs att om sär­
skilda tider för detta är bestämda så ska allmänheten underrättas om dem på lämpligt sätt. I förarbetena till lagen (prop. 1985/86:80 s. 21) framhöll de­ partementschefen att det från allmänhetens synpunkt givetvis är en fördel om myndigheterna har möjlighet att ta emot besök och telefonsamtal under kontorstid utan begränsning till särskilda tider på dagen. Det visar att även
departementschefen haft som utgångspunkt att myndigheten ska hålla öppet under dagtid och att det är inskränkningar i öppethållandetiden under dagen som myndigheten ska underrätta allmänheten om. Kommunen har även, efter utvärderingen, varit i kontakt med Energimyndigheten, som bl.a. han­ terar stöd i olika former till kommunal emergi- och klimatrådgivning, för att undersöka om det kan vara så att Luleå kommun har en avvikande upp­ fattning (jämfört med andra kommuners verksamhet) när det gäller att råd­ givningen ska ges under dagtid. Energimyndigheten har då uppgett att det enligt deras uppfattning inte är lämpligt med rådgivning enbart under kväl­ lar och helger. Den tillgänglighet som Energiinfo erbjuder under kontorstid
är en dag/månad. Enligt kommunens uppfattning skulle antagandet av ett sådant anbud inte överensstämma med intentionen i förvaltningslagen att en myndighet ska ha möjlighet att ta emot besök och telefonsamtal under dag­ tid. Kommunen anser mot denna bakgrund att kravet på tillgänglighet i hu-
Sida 2 1246-08E
  r
 r
r

L
LÄNSRÄTTEN I DOM NORRBOTTENS LÄN 2008-08-28
vudsak under kontorstid är så självklart att kommunen ska kunna förkasta ett anbud som inte uppfyller det kravet, trots att kommunen inte uttryckli­ gen angett det i förfrågningsunderlaget. Det är inte rimligt att förfrågnings­ underlaget ska behöva tyngas med uppgifter som redan är självklara. På samma sätt borde kommunen ha rätt att förkasta ett anbud som till exempel anger att energirådgivningen endast kommer att tillhandahållas på engelska utan att kommunen uttryckligen i förfrågningsunderlaget ställt kriteriet att
informationen skall kunna lämnas på svenska språket. För det fall länsrätten skulle bedöma att kommunen brutit mot LOU anser kommunen att upp­ handlingen ska få göras om. Kommunen måste få tillfälle att komplettera förfrågningsunderlaget så att det säkerställs att rådgivningen i huvudsak ska
Sida 3 1246-0SE
  L tillhandahållas under kontorstid.
(_ (
Energiinfo har genmält bl.a. följande: Alla har olika uppfattning om vad som är "fullständigt självklart". Upphandlingen ska vara tydlig och innehål­ la alla kommunens ska-krav och ingen ska behöva gissa sig till dem. Kom­ munens liknelse med anbud på engelska är att gå till ytterligheter. Han har inte angett att han kommer att ge råd under nattetid. Han har angett tider som är bättre än dagtid eftersom en stor del av kommunmedborgarna i Lu­ leå inte har möjlighet att ringa under dagtid. Nu ges de möjlighet att få råd­ givning utan att behöva ta ledigt från jobbet eller smita undan för att ringa.
Det är hans tolkning som bygger på tio års erfarenhet av energirådgivning. En viktig sak är även att upphandlingen inte avser en heltidstjänst utan x antal timmar, i hans fall I 000 timmar. Detta räcker knappt till en halvtids­ tjänst och stor del av uppdraget, ca 25 procent, är ändå förlagt till kvällstid och helger. Även om rådgivningen sköts på dagtid innebär detta stora be­ gränsningar i tillgänglighet. I förarbetena till förvaltningslagen sägs inget om att det är olämpligt med tjänster på kvällstid.
Genom interimistiskt beslut den 23 juni 2008 har länsrätten beslutat att upp­ handlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats.

   L
-Eriligfl 6 kap. fg roisfa stycket LOUfåreri leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den
upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.
Av 16 kap. 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i
1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.
I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphandlan­ de myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas.
Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myn­ digheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostna­
der, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egen­ skaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annan-
LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN
DOMSKÄL
DOM
2008-08-28
Sida 4 1246-0SE

 L
sen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.
Av 12 kap. 2 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbör­ des vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelak­ tiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största till­ låtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möj­ ligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande
prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsord­ ning ska anges i annonsen om upphandlingen, förfrågningsunderlaget eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar.
Regeringsrätten har - såvitt gäller äldre LOU - i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 anfört bland annat följande: Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad ut­ över vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmel­
serna i 1 kap. 4 och 22 §§. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfor­ mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlan­ de enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderings­
modell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande re­ sultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. ---- De skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när.
LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN
DOM
2008-08-28
Sida 5 1246-0SE
   
LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN
Länsrättens bedömning
DOM
2008-08-28
Sida 6 1246-0SE
Prövningen enligt LOU lifgör en kontroll av om det på grundval av de kla­ gomål som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i I 6 kap 2 § LOU. Grund för att ingripa mot en upp­ handling föreligger först om det visas att förfrågningsunderlaget inte ger en tydlig och rättvisande bild av vad som efterfrågas, att utvärderingen gjorts
med en påtaglig avvikelse från de kriterier som angivits i förfrågningsun­ derlaget eller att anbudsgivare inte behandlats likvärdigt.
Det ska tydligt framgå av förfrågningsunderlaget vilka krav som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska kunna antas (ska-krav). Ett bristfälligt för­ frågningsunderlag strider mot principerna i I kap. 9 § LOU om likvärdig­ het, ickediskriminering och öppenhet.
Enligt aktuellt förfrågningsunderlag utgör antal offererade timmar ett utvär­ deringskriterium. Av förfrågningsunderlaget framgår dock inte under vilka tider på dygnet som kommunen kräver att leverantören tillhandahåller tim­ marna. Enligt länsrättens mening är det inte så självklart att tjänsten i hu­ vudsak ska utföras inom kontorstid att det kan anses som ett underförstått ska-krav. Genom att diskvalificera Energiinfo på en grund som inte framgår
av förfrågningsunderlaget har kommunen brutit mot I kap. 9 § LOU. Felet medför att Energiinfo lidit eller kan komma att lida skada.
Att i förfrågningsunderlaget utelämna när man vill få tjänsten utförd inne­ bär en otydlighet för de leverantörer som vill lämna anbud. Kommunen har dessutom uppenbarligen haft för avsikt att aktuell tjänst ska tillhandahållas inom kontorstid varför förfrågningsunderlaget utformats bristfälligt även ur kommunens synvinkel. Med hänsyn härtill samt till att bristen hänför sig till upphandlingens uppsökande skede anser länsrätten att upphandlingen ska göras om.
      
LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN
DOM 2008-08-28
Sida 7 1246-0SE
 Länsrätten noterar, till följd av aktuell utgång i målet, att domen även inne­ bär ett omedelbart förbud för kommunen att fortsätta upphandlingen (se RÅ ref. 17)
DOMSLUT
Länsrätten beslutar att Luleå kommuns upphandling avseende Energi- och klimatrådgivning 2008 ska göras om.
    
 ·.. SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND ·
Bilaga
Den som vill överklaga llinsrättens beslut skall ·
Slaivelsen skall dock skickas eller lämnas till liinsrätten.
överklagandet skall ha kommit in till llinsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso=arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen ko=er in nästa vardag.
För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning föreko=er till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­
nerliga skäl att pröva överklagandet
Om prövningstillstånd inte meddelas står llins­ rättens beslut fast Detär därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till karomarriitten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande skall innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnu=er. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om
dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Oro någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast · görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrätteos oarnn, :målnu=er samt dagen
3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövoingstillståncl,
4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till llinsrätteo framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fuUmakt i original
samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
    u- -
8 15;::;
www.domstol.se
skriva till Kammarrätten i Sundsvall.
för beslutet,