FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-03-27 Mål nr 134-18 135-18 Sida 1 (7) SÖKANDE Föreningen Emmaus Björkå, 829500-1112 Ångpannegatan 6 417 05 Göteborg MOTPARTER 1. Borås Energi och Miljö AB, 556527-5590 Box 1713 501 17 Borås 2. Marks kommun 511 80 Kinna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE .,....,,, ,.." r-- ,... Meddelad i Jönköping I.:. / Avd Dnr lj-.- ·" -� l.: .., C_ , KSnr Aktbil Dok.Id 251916 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Föreningen Emmaus Björkås begäran om över­ prövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Borås Energi och Miljö AB (BEM) och Marks kommun genomför upphand­ ling avseende omhändertagande av textilmaterial m.m. i Borås Stad och Marks kommun 17/27. Genom tilldelningsbeslut den 20 december 2017 tilldelades Föreningen Emrnaus Björkå kontraktet. Den 2 januari 2018 beslutades att upphandlingen skulle avbrytas med moti­ veringen att endast två anbudsgivare kvalificerades samt att upphandlingen hade en felaktigt utformad utvärderingsmodell såtillvida att kriteriet avse­ ende månadsavgift, som fick ett avgörande genomslag, inte var anpassat 1 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM Sida 2 134-18 135-18 efter tjänster som har till syfte att bedriva välgörenhet. Kriteriet borde därför inte ha tagits med i utvärderingsmodellen. Föreningen Emmaus Björkå begär överprövning av beslutet att avbryta upp­ handlingen och yrkar att beslutet ska upphävas. BEM yrkar i första hand att begäran om överprövning ska avvisas och i andra hand att begäran ska avslås. Marks kommun yrkar att mål 135-18 ska avskrivas. VAD PARTERNA ANFÖR Föreningen Emmaus Björkå BEM m.fl. har godtyckligt avbrutit upphandlingen. Skälet att endast två anbud kvalificerat sig är inte något godtagbart skäl för att avbryta en upp­ handling eftersom BEM m.fl. ostridigt kunde jämföra de två kvalificerade anbuden i upphandlingen med varandra. Det faktum att utvärderingsmodell­ en inte lämpar sig för upphandling avseende välgörenhet kan inte heller vara ett sakligt och godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Det måste röra sig om betydande fel av affärsmässigt avgörande betydelse för den upphand­ lande myndigheten eller väsentliga brister i upphandlingsdokumenten som äventyrar dess förenlighet med upphandlingsreglema. BEM har inte visat vilka juridiska felaktigheter som utvärderingen behäftats med. Om avbry­ tandebeslutet lämnas utan ingripande kommer Emmaus Björkå att lida skada så som beskrivs i LOU 20 kap. 4 §. Direktupphandling är en upphandlings­ form där upphandlaren slipper följa lagens procedurregler men ska följa lagens rättsprinciper. Beslut att avbryta en annonserad/konkurrensutsatt di­ rektupphandling borde rimligtvis kunna överprövas eftersom reglerna avse­ ende avbrytande av en annonserad/konkurrensutsatt upphandling inte finns reglerade i lag utan utgår från rättsprincipema. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Borås Energi, och Miljö AB Upphandlingen avser inte en anskaffuing av varor, tjänster eller byggentre­ prenader, utan ett tillhandahållande av uppställningsplats för insamlingsbe­ hållare mot ersättning. LOU är därför inte tillämplig och förvaltningsrätten har inte behörighet att pröva ansökan om överprövning. Sida 3 134-18 135-18 Även om upphandlingen skulle anses vara en anskaffning, så krävs inte sak­ ligt godtagbara skäl för avbrytande av en direktupphandling. Det följer av själva grundtanken med direktupphandlingar att upphandlande myndighet har rätt att inte bara fritt ingå avtal, utan även fritt avbryta en påbörjad di­ rektupphandling. Om upphandlingen skulle anses vara en anskaffuing så avser upphandlingen en tjänstekoncession. Ingen ekonomisk ersättning ska utgå till leverantören, utan leverantören ska tvärtom utge ersättning till BEM. Den enda ersättning som skulle kunna sägas utgå till leverantören utgörs av rätten att tillgodo­ göra sig det insamlade textilmaterialet. Verksamhetsrisken ligger helt och hållet på leverantören. Upphandlingen borde därför ha genomförts enligt lagen om upphandling av koncessioner {LUK). Den omständigheten att LUK inte har tillämpats utgör i sig ett sakligt godtagbart skäl för avbry­ tande. Avbrytandet grundas under alla omständigheter på sakligt godtagbara skäl. I och med att endast två anbud kvalificerades för utvärdering har BEM inte lyckats tillvarata konkurrensen på marknaden. Dessutom har BEM i efter­ hand insett att utvärderingsmodellen var olämpligt utformad för upphand­ lingens syften. Upphandlingen riktade sig till välgörenhetsorganisationer och syftade till att främja arbete med social hållbarhet och socialt engage­ mang. Det faktum att anbudsgivarna har premierats vid utvärderingen om de offererat att betala höga avgifter till BEM för tillhandahållandet av uppställ­ ningsplatser motverkar välgörenhetssyftet och organisationernas sociala FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING arbete. Emmaus har under anbudstiden riktat kritik mot kriteriet och ifråga­ satt om det var avsiktligt menat med hänvisning till upphandlingens välgö­ renhetskaraktär. Bristande konkurrens och brister i utvärderingsmodellen utgör var för sig sakligt godtagbara skäl för avbrytande av upphandlingen. Marks kommun BEM och Marks kommun genomför tillsammans upphandling avseende omhändertagande av textilmaterial m.m. Marks kommun har i upphandling­ en gett fullmakt till tre namngivna personer hos BEM som f'ar vidta samtliga de åtgärder som är av förberedande eller verkställande karaktär. Någon yt­ terligare fullmakt har inte getts i ärendet. Upphandlingsdokumentet anger att "Marks kommun företräds i upphandlingen av BEM. Formellt kommer båda myndigheterna att fatta sina egna beslut, härefter kommer BEM att med erhållen fullmakt sända ut tilldelningsbeslut. Avtal tecknas enskilt av varje kommun/kommunalt bolag." BEM har efter anbudsutvärdering fattat tilldel­ ningsbeslut den 20 december 20 17. Beslutet anger att BEM har fattat beslut om att utse föreningen Emmaus Björkå till leverantör. I enlighet med vad fullmakten och även upphandlingsdokumentet anger, har BEM inte fattat något beslut för Marks kommuns räkning utan beslutet gäller enbart BEM. BEM har därefter den 2 januari 2018 fattat beslut om att avbryta upphand­ lingen. BEM har i upphandlingen endast uppdrag från Marks kommun att vidta åtgärder som är av förberedande eller verkställande karaktär. Marks kommun har ännu inte fattat något tilldelningsbeslut i ärendet och har inte heller fattat något beslut om att avbryta upphandlingen. Då beslutet, som ansökan om överprövning avser, inte gäller Marks kommun anser kommu­ nen att målet ska avskrivas. Sida4 134-18 135-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2009 ref. 43 uttalat följande. Upp­ handlande enhet har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och f'ar inte vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (jfr mål C-244/02, Kaupptalo Hansel). EU-domstolen har uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbe­ hållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Förvaltningsrättens bedömning BEM och Marks kommun genomför en gemensam upphandling avseende omhändertagande av textilmaterial. I förfrågningsunderlaget anges att BEM med erhållen fullmakt kommer sända ut tilldelningsbeslut. Både tilldel­ ningsbeslutet och avbrytandebeslutet anges avse "Upphandling av omhän­ dertagande av textilmaterial m.m. i Borås Stad och Marks kommun, ref. 17/27". Förvaltningsrätten bedömer att såväl beslutet att tilldela som beslu­ tet att avbryta gäller hela upphandlingen och båda kommm1erna. I förfrågningsunderlaget anges att upphandlingen genomförs som en direkt­ upphandling. Det faktum att det i förfrågningsunderlaget även anges att an­ buden ska uppfylla vissa obligatoriska krav tyder på att upphandlingen sna­ rare har skett genom ett förenklat förfarande. Oavsett om upphandlingen genomförts som en direktupphandling eller genom ett förenklat förfarande Sida 5 134-18 135-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING ska de gemenskapsrättsliga principerna gälla. Frågan i målet är därför om BEM m.fl. har haft godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upp­ handling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för avbrytande­ beslutet och att myndigheten iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling. Som princip gäller att det inte finns nå­ gon skyldighet för upphandlande myndighet att fullfölja en upphandling. Inte heller ställs det något krav på att orsakerna till att en upphandling av­ bryts måste hänföra sig till allvarliga omständigheter eller undantagsfall. Som godtagbara skäl för att avbryta en upphandling har i praxis godtagits bristande konkurrens, att upphandlingen inte ryms inom myndighetens bud­ get eller att förfrågningsunderlaget visar sig vara olämpligt. BEM m.fl. har i huvudsak motiverat avbrytandebeslutet med att endast två anbudsgivare kvalificerades samt att upphandlingen hade en felaktigt utfor­ mad utvärderingsmodell såtillvida att kriteriet avseende månadsavgift, som fick ett avgörande genomslag, inte var anpassat efter tjänster som har till syfte att bedriva välgörenhet. Kriteriet borde därför inte ha tagits med i ut­ värderingsmodellen. Ett huvudsyfte med upphandlingen har varit att främja arbete med social hållbarhet och därför riktades upphandlingen till ideella organisationer med inriktning på välgörenhet eller annan biståndsverksamhet. Genom att krite­ riet avseende månadsavgift fick så stor betydelse vid utvärderingen kan syf­ tet med upphandlingen på något sätt ha förfelats. Enligt förvaltningsrätten har BEM m.fl. därför haft godtagbara skäl att av­ bryta upphandlingen. Med hänsyn till detta och eftersom de grundläggande principerna inte har åsidosatts finns inte grund för att upphäva beslutet att Sida 6 134-18 135-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING avbryta upphandlingen. Föreningen Emmaus Björkås ansökan om över­ prövning av avbrytandebeslutet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR 1 Sida 7 134-18 1 35-18 Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i . i J; UAL· l1 /( 0 c.. ----�- l eronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Förvaltningsrättsnota­ rien Pernilla Friman har varit föredragande. 1il•t(DV�1�9/1D)OU): ,/ ;' ...1; .(/. ( { n' � www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND t!l! SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltriingsrätten. Adressen till fö.rrnltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommitin till förvalt­ ningsrä tten inom tre veckor från den dag då klaganden fick dd av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts när det kommer att meddelas, ska d0ck övetklagandet ha kommit in inomtre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för öve.rklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pa lördag, söndag eller helgdag. 1n:idsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstiilstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd :neddelas. Kammarrättenlämnar prövnings tillstand otn L detfinnsanledningattben,_ivlariktigheten av det slutsom förvaltnings.i:ättcn har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas g:ir att bedöma riktight:tt:n av det slut som förraltning�rätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skiil att pröva överklagandet. Om prövningstillstiind inte meddek1.s stat förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och · tydligt tramgår av överklagandet tlU kammarrätten "�arför man anser att prövningstillständ bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehåll� Bilaga www.domstol.1e 1 . Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e�postadress och telefonmimmer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbet�platseo ska anges:, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgiv ning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadres�, e-pöst-adress, telefonnummer till arbetsplats·en och �ölliltelefonnum:mer ariges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppg.iftcr har lämnats tidigare i malet och fortfarande är aktuella behöver cldnte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skälsom klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättcns avgöratide söniklagandi.:n vill fa till st:\nd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hön vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa :rida 2. 3. 4. 5. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa maJ far avt.'l.l slutas innan tiden för överklagande av rättens a,,görande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövningenligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ·· ,. områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet, lagen (2007:1092) om upphandlinginom e lagen (2011:1029) omupphandlingpå försvars- och säkerhetsområdet, "' lagen(2016:1147)omupphandlingav koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått fran det att rätten avgjort målet eller upp­ ® ling, eller lagen (2016:1 146) om upphandling inom • försörjningssektorerna · hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fallrar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de tYå sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ru Yända er till förvaltrungs­ rätten. ö-'