Dok.Id 73699 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM 2017-08-31 Meddelad i Umeå Mål nr 819-17 Sida 1 (10) SÖKANDE Sokigo AB, 556550-6309 Box 315 731 27 Köping KONKURRENSVERKEY' 2017 -09- 0 1 Ombud: Advokaterna Mikael Dubois och Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN • Avd Dnr KSnr Aktbit Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 819-17 I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Skellefteå kommun (Kommunen) genomför en upphandling av GIS­ plattform (dnr UH-2015-274) och har beslutat att anta Esri Sverige AB (Esri) som leverantör. Upphandlingsformen är förhandlat förfarande och tilldelningsgrund ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Av handlingarna i målet framgår att två anbud inkommit och att anbudet från Sokigo AB rangordnats som nummer två. Sokigo AB (Sokigo) yrkar i förvaltningsrätten i första hand att upphandling­ en inte får avslutas förrän rättelse gjorts och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Sokigo anför bl.a. följande. Antagande av anbud sker i enlighet med angiven utvärderingsgrund i upp­ handlingens Kravspecifikation. Priset i upphandlingen är fast. I Kravspeci­ fikationen anges en mängd olika funktionskrav och i fliken Instruktioner i Kravspecifikationen beskrivs hur poängberäkningen avseende dessa funkt­ ionskrav ska göras. I Kommunens tilldelningsbeslut anges att Esri antagits som leverantör. Av redovisad utvärdering framgår att Esri tilldelats totalt 8 500 poäng och So­ kigo totalt 8 331 poäng. Esri har - i strid med upphandlingens förutsättningar - tilldelats poäng för ett antal funktionskrav som inte ingår i anbudet. Detta har lett till att Esri har tilldelats en för hög totalpoäng i upphandlingen. Kommunen har därmed Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 819-17 IUMEÅ agerat i strid med likabehandlingsprincipen, transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Vidare strider funktionskravens utformning mot transparensprincipen, lika­ behandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Det förhållandet att en upphand­ ling ska ske på lika villkor och att det således är av största vikt att en upp­ handlande myndighet skriver ett klart och tydligt förfrågningsunderlag framgår både av svensk praxis och av praxis från EU-domstolen. I Kravspecifikationens flik Instruktioner anges följande avseende poängsätt­ ning av utvärderingskriterierna i Kravspecifikationens flik 1- Geodatalager, flik 2 - GIS-portal och flik 5- Hjälp och support: "För del I (Geodatalager), 2 (GIS-portal) och del 5 (Hjälp och support) gällerföljande kriterierför uppfyllelse: 3�Leverantören bedöms uppfylla kravet och överträffar kommunensförväntan, }�Leverantören bedöms uppfylla kravet och kommunensförväntan, I�Leverantören bedöms uppfylla kravet men är under kommunensförväntan ELLER att leverantören lovar att uppfylla ett skall-krav senast Q2 2017, ett bör-krav av prio 2 senast Q4 20I 7 och ett bör-krav av prio 3-5 senast Q4 20I8. O�Leverantören bedöms inte uppfylla kravet". I Kravspecifikationens flik 1, 2 och 5 finns totalt över 400 olika funktions­ krav, som vart och ett kan ge mellan noll och tre poäng. För ett antal funkt­ ionskrav (ca 50 st.) har Esri tilldelats tre poäng (dvs. ansetts överträffa kommunens förväntan) och Sokigo tilldelats två poäng (dvs. ansetts upp­ fylla kommunens förväntan). Sokigo vill särskilt ifrågasätta utformningen av följande funktionskrav (30 st.): - Flik 1- Geodatalager: Punkterna 1.0, 10.003-004, 11.001-004, 1 7.001, 17.011 och 18.004 - Flik 2- GIS-portal: Punkterna 20.023-025, 20.035, 20.040-042, 20.047, 20.060, 20.078, 20.084, 20.090, 20.122, 20.131-134 och 20.230 - Flik 5- Hjälp och support: Punkterna 5.0 och 51.001 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Sida 4 DOM 819-17 Uppräknade funktionskrav avser en mängd olika typer av funktioner av skilda slag. Vad som utgör "kommunens förväntan", och därmed också vad som krävs för att överträffa Kommunens förväntan, kan således vara helt olika för vart och ett av funktionskraven. Sokigo vill understryka att inte för något av uppräknade funktionskrav - och inte för något funktionskrav över­ huvudtaget i flik 1, 2 eller 5 - anges vad Kommunen förväntar sig, och gi­ vetvis inte heller vad som krävs för att överträffa Kommunens förväntan. Redan härav följer att förutsättningarna för poängsättning har öppnat för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av anbudsgivarna. Dessutom utgör samtliga ovan uppräknade funktionskrav obligatoriska krav i upphandlingen. Det som efterfrågas i funktionskraven måste alltså uppfyl­ las av anbudsgivarna, vilket Kommunen också bedömt att både Sokigo och Esri gjort. För att vid sådant förhållande ha möjlighet att sätta olika poäng för de båda anbudsgivama krävs en mycket tydlig beskrivning av vad som måste uppfyllas för att erhålla en viss poäng. Detta gör det än mer anmärk­ ningsvärt att Kommunen överhuvudtaget inte beskrivit skillnaden mellan de olika poängnivåerna för de aktuella funktionskraven. Sokigo vill också påpeka att Kommunen inte har gett någon som helst moti­ vering till poängsättningen av något av de uppräknade funktionskraven. Detta bidrar ytterligare till att upphandlingen brister i transparens. Några konkreta exempel på utformningen av funktionskraven: - Punkt 20.024 (Flik 2): Funktionskravet avser startvy. Kommunen har end­ ast angett följande: "Admin och Edit ska kunna sätta en startvy för varje karta." Både Sokigo och Esri har uppfyllt detta obligatoriska krav, men Esri har fått tre poäng och Sokigo två poäng. Det finns ingen som helst vägled­ ning för vad som krävts för att få en viss poängnivå (se också punkterna 20.035, 20.078 och 5.0 för liknande utformning). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Sida 5 DOM 819-17 - Punkt 20.040 (Flik 2): Funktionskravet avser gränssnitt och har formule­ rats på följande sätt: "Användargränssnittet ska upplevas intuitivt. Utrymme ska finnas för kommunens logotype." Under kolumnen Förtydligande har angetts följande: "En referensgrupp med användare kommer i demonstratorn att betygsätta gränssnitt." Det finns emellertid ingenting angivet om vad referensgruppen kommer att ta i beaktande vid bedömningen av vilken po­ äng som ska tilldelas anbudsgivarna för detta funktionskrav (se också punk­ terna 20.041, 20.042 och 20.047 för en liknande utformning). Vidare har Kommunen i yttrande till förvaltningsrätten i detta mål angett att det i denna upphandling varit väldigt tydligt att de båda anbudsgivarna i sina preliminära anbud tolkat underlaget olika och därmed författat sina anbud på olika sätt. Av grundläggande praxis från EU-domstolen följer att utvärde­ ringskriterier måste vara utformade så att anbudsgivarna tolkar dem på samma sätt. Härutöver är det uppenbart att det inte finns någon ledning för vad som krävs för att uppfylla en viss poängnivå för tidigare uppräknade funktionskrav. Om tidigare uppräknade funktionskrav hade utformats på ett sätt som över­ ensstämmer med LOU hade Sokigo kunnat inkomma med ett anbud baserat på helt annorlunda förutsättningar. Sokigo hade t.ex. kunnat utforma sin beskrivning avseende dessa funktionskrav på ett annorlunda sätt eller an­ passat sin plattform för att bättre överensstämma med förutsättningarna för poängsättningen. Den sammanlagda poängskillnaden mellan Sokigo och Esri för uppräknade funktionskrav är 395 poäng. Skillnaden mellan Sokigos och Esris totalpoäng i upphandlingen har endast varit 169 poäng. Sokigo har således åtminstone riskerat att lida skada till följd av utformningen av upp­ räknade funktionskrav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 6 819-17 Kommunen anför bl.a. följande. Parametern Uppfyllelse har bedömts utifrån en sammanvägning av leveran­ törernas svar i Kravspecifikationen, leverantörernas demonstrationer, leve­ rantörernas webbvisningar och genom dialoger med leverantörerna. Den utvärdering Kommunen gjort av funktionskraven, utifrån beskrivningar, demonstrationer och dialoger med leverantörerna, syftar till att på ett så lik­ värdigt sätt som möjligt bedöma anbuden. Det har bl.a. visat sig i att ett an­ tal krav där leverantörer svarat JA inte bedöms ingå och att ett antal krav där leverantörer svarat NEJ bedöms ingå. För 28 krav där Esri svarat NEJ har Kommunen med stöd av demonstrationer och dialog med leverantör bedömt att kravet uppfylls. Att använda dialog och demonstrationer som verktyg vid förhandlad upp­ handling syftar just till att undanröja eventuella missförstånd och, inom ra­ marna för Kravspecifikationen, ta fram det bästa möjliga anbudet från re­ spektive leverantör. En sådan upphandling innebär också att de slutgiltiga anbuden samt förståelsen av dessa kan avvika från de skriftliga anbud som ursprungligen lämnas in. Kommunen har inte genom detta tillvägagångssätt handlat på ett sådant sätt att de grundläggande principerna i LOU åsidosatts. Sokigo menar vidare att ett antal uppräknade funktionskrav ger Kommunen fri prövningsrätt vid utvärdering av anbuden. Till en början kan konstateras att för samtliga av Sokigo uppräknade funkt­ ionskrav har Sokigo erhållit en lägre poäng än Esri. Utformningen av dessa funktionskrav skiljer sig inte från övriga. Det verkar därför som att det sna­ rare är bedömningen av kraven ifråga som ifrågasätts och inte utformningen av kraven. När det gäller utformningen av funktionskraven och utvärderingsmodellen kan också konsteras att inga frågor eller påpekanden om utformningen av Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 819-17 IUMEÅ underlaget inkom under anbudstiden. Kommunen är väl medveten om att det idag inte finns någon preklusionsfrist när det gäller prövning av förfråg­ ningsunderlaget. Det kan dock tyckas märkligt att inga frågor ställdes om nu funktionskraven var så otydligt beskrivna. Vad gäller beskrivningen av hur anbuden ska utvärderas är det stor skillnad på hur tydlig det är möjligt att vara beroende på vad som ska utvärderas. Det är t.ex. relativt enkelt att i förväg beskriva kriterierna för de funktionskrav som rör integrationer. En viktig del med upphandlingen är dock att nyttja anbudsgivamas kompetens när det gäller att lösa verksamhetens behov och att i förväg beskriva exakt vad som förväntas för att uppnå en viss poäng skulle ställa helt orimliga krav på kompetens hos Kommunen och samtidigt riskera att kraftigt begränsa konkurrensen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Den I januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft och därigenom upphävdes lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som har påbör­ jats före ikraftträdandet och är därför tillämplig i förevarande mål. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (I kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den tär avslutas först sedan rättelse har gjorts. (16 kap. 6 § LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Sida 8 DOM 819-17 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Sokigo menar att den vinnande leverantören Esri tilldelats för hög totalpo­ äng i upphandlingen samt att ett antal utvärderingskriterier/funktionskrav varit otydliga. Förvaltningsrätten avser att i första hand pröva om det finns sådana oklar­ heter avseende utvärderingskriteriemas utformning att den gemenskapsrätts­ liga principen om transparens trätts för när. Vad gäller de ifrågasatta utvärderingskriteriema/funktionskraven, vilka återges i bilaga I till domen, kan konstateras att i stort sett alla i grunden utgör skall-krav som därmed måste vara uppfyllda för att ett anbud överhu­ vudtaget kan komma ifråga för att antas. Dessa krav är i sin helhet av sådan karaktär att de antingen uppfylls eller inte uppfylls, dvs. de utgör inte i nå­ gon del bör-krav. Det är mycket svårt att förstå vad som krävs för att erhålla maximal poäng, och således överträffa Kommunens förväntan, avseende sådana krav om ingen vägledning ges. För fle1ialet av kraven ges inte någon vägledning. Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att förutsättningarna för poängsättningen varit så otydligt beskrivna att upp­ handlingen strider mot principen om transparens. Frågan uppkommer då om den omständigheten att upphandlingen genom­ förts med förhandlat förfarande medför att utvärderingskriterier­ na/funktionskraven ändå kan godtas. Förvaltningsrätten noterar att anbudsgivare vid förhandlat förfarande får anpassa sina anbud till i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskrite­ rier. Det finns emellertid inget i målet som tyder på att innebörden av de av Sokigo ifrågasatta utvärderingskriteriema/funktionskraven klargjorts, eller ens diskuterats/behandlats, vid genomförda förhandlingar (dialogmöten och systemdemonstrationer). Någon möjlighet för Sokigo att anpassa sitt anbud Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 819-17 I UMEÅ till kriteriernas/kravens avsedda innebörd har således inte funnits. Inte heller kan Sokigo anses ha haft någon skyldighet att vid förhandlingar begära för­ tydligande av otydliga utvärderingskriterier/funktionskrav, detta bl.a. med hänsyn till mängden kriterier/krav i upphandlingen. Kommunen menar att det för vissa typer av funktionskrav är svårt att vara tydlig med vad som ska värderas. Förvaltningsrätten har förståelse för att föremålet för upphandlingen är komplext och att det därför kan vara svårt att i alla delar utarbeta ett exakt förfrågningsunderlag. Lika höga krav som ställs på förfrågningsunderlag i andra typer av upphandlingar kan därför inte ställas, men det får inte vara helt oförutsebart hur poängsättningen kommer att göras. Dessutom är många av grundkraven, trots upphandlingens kom­ plexitet, relativt detaljerade varför en viss vägledning avseende mervärde även bör kunna ges. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten att utvärderingskriterier­ nas/funktionskravens utformning strider mot den gemenskapsrättsliga prin­ cipen om transparens och därmed också mot I kap. 9 § LOU. Om ifrågasatta utvärderingskriterier/funktionskrav hade utformats på ett tydligare sätt skulle Sokigo ha kunnat basera sitt anbud på andra förutsätt­ ningar och då ha erhållit en högre totalpoäng. Med hänsyn till att den sam­ manlagda poängskillnaden mellan Sokigo och Esri för ifrågasatta krite­ rier/krav uppgått till 395 poäng men skillnaden i totalpoäng endast varit 169 poäng har Sokigo riskerat att lida skada till följd av konstaterade brister. Eftersom felaktigheten är hänförlig till förfrågningsunderlaget är det otill­ räckligt med rättelse varför upphandlingen ska göras om. Med hänsyn till att Sokigos ansökan ska bifallas redan på ovan angiven grund saknas skäl att pröva företagets övriga invändningar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 10 819-17 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/lC LOU) l '' '' l''l ii II '' ' '' '' ' " " l lii 1 1 '� !!!''? !' '.3;f � "" q q� 'i 0 l� ;,lO:., ' II II ll '' I i, l' 'I! !l ll l jj .' i . ' ,, Il i lI lll ' ,. I hff HI .' l l li l l lli' il' ! 1� Il '. . ' I iI l l i' Il !iI i l f 'l I ' ·q hH "n l i l i jt 'i l, IIII li C)�1 ll ll '''''' "''''' , l • ,� � SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet; lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) omupphandlinginom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till fötvaltnings­ rätten. www.domstol. se