I' Sida 1 (14) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE Verbaldigitalius AB, 556759-1143. Bothultsvägen 1 461 79 Upphärad MOTPART Post- och telestyrelsen Box 5398 102 49 Stockholm SAKEN Dok.Id 326184 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax · Expeditionstid måndag-· fredag 09:00-15:00 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE 2013-03-21 25408-12 Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET 2013 -03- 2 2 Avd· Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan. 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@clom.se ( 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408-12 ' I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Post- och telestyrelsen (PTS) genomför en upphandling avseende Teletal, dnr 12-2400. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen ( 2007: 1091 ) om offentlig upphandling. Endast en leverantör, Riksfärdtjänsten Sverige AB (Riksfärdtjänsteil), lämnade anbud i upphandlingen, och av tilldelningsbeslut från den26 november2012 framgår attPTS avser att ingå avtal medRiksfärdtjänsten. Verbaldigitalius AB (Verbaldigitalius) yrkar att upphandlingen ska göras -om och anför bl.a. följande. Brist på information i förfrågningsunderlaget Verbaldigitalius kan inte räkna fram ett rättvist anbud/pris på tjänsten Teletal då bristen på information i förfrågningsunderlaget är av sådan art att Verbaldigitalius inte vet vilken mängd inkommande samtal per månad som det är frågan om med det nya avtalet. I förfrågningsunderlaget står det endast att tjänsten i dag tar emot2 600 samtal per månad. Det står inget om hur många samtal det blir utan web- och växelaccesser, trots att antalet-är stort. Det är en självklarhet att samtliga presumtiva anbudsgivare ska få veta i förfrågningsunderlaget vilket antal samtal per månad som förväntas . till tjänsten i och med det nya avtalet, eller i vart fall hur många, generellt, som web- och växelaccessergenererar. Den informationen finns_ inte. Endast dagens leverantör vet det exakta antalet då det är det företaget som hanterar statistiken. PTS har därmed valt att förfördela en part framför annan, vilket strider- mot bl.a. principen om likabehandling. Verbaldigitalius har därigenom lidit eller kan komma att.lida skada. Sanningsförsäkran Enligt förfrågningsunderlaget ska en sanningsförsäkran, undertecknad av - behörig företrädare hos anbudsgivaren, bifogas a:nbudet. Den bilaga som . --...· ·. - . Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408-12 'I STOCKJIOLM Allmänna avdelningen Riksfärdtjänsten bifogat sitt anbud är undertecknad av MatsPålsson. Inledningsvis i dokumentet ska anbudsgivare1;1s namn fyllas i.På Riksfärdtjänstens bilaga finns det inte ifyllt något namn på anbudsgivaren. MatsPålsson är firmatecknare för ett flertal företag vilket understryker att det inte går att koppla honom till ett visst företag._Eftersom det inte är ifyllt vem som är anbudsgivare skulle anbudet inte ha passerat leverantörs­ kvalificeringen. EftersomRiksfärdtjänsten ska uteslutas redan i leverantörskvalificeringe:ri kvarstår det inte några anbud att utvärdera. Upphandlingens ska därför göras om. Ska-krav/bör-krav Enligt förfrågningsunderlaget är grunden för t�lldelning av kontrakt det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. De anbud som klarat både leverantörskvalificeringen och anbudsprövningen kommer att kallas till PTS för att genomgå en intervju i det fall man valt att offerera bör-kraven. Det är inte fören_ligt med LOU att ett bör-krav är avgörande för om en anbudsgivare har möjlighet att tilldelas ett kontrakt. Om en anbudsgivare väljer att inte offerera bör-kraven riskerar anbudsgivaren att få ett betydligt högre utvärderingspris än de som väljer att offerera bör-krav. Förfrågningsunderlaget blir otydligt närPTS å ena sidan säger att det är frivilligt att offerera bör-kraven, å andra sidan att"... det anbud som har .. lägst utvärderingspris efter uppräkningen kommer att tilldelas kontr�". Det kan inte förstås som annat än att bör-kravet i praktiken blir ett ska-krav för att en anbudsgivare överhuvudtaget ska komma i fråga i leveraritörs­ kvalificeringen. Samtliga frågor somPTS valt för intervjun är hänförliga till kravspecifikation. Enligt förfrågningsunderlaget kan en anbudsgivares · anbud till och med förkastas om utvärderingsgruppen anser att - utifrån intervjun - anbudsgivaren inte uppfyller samtliga formella krav trots att anbudsgivaren i anbudet skriftligen angett att dessa kravuppfylls. Hur ska utvärtleringsgruppen få en bekräftelse på att de formell� kraven μppfylls utan att intervju hålls? Det blir omöjligt för en anbU:dsgivare att tilldelas Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM · 25408-12 Allmänna avdelningen kontrakt om nian väljer att inte offerera bör-krav. Intervjun blir därmed ett ska-krav. I det fall Verbaldigitalius hade lagt ett anbud om 69 kr per samtal, vilket hade gett ett lägre utvärderingspris än det vinnande_ anbudet, är det högst troligt attPTS hade förkastat anbudet med motiveringen att en upphandlande myndighet f'ar förkasta ett anb�d om den finner att priset är onormalt lågt. Förfrågningsunderlaget är inte transparent och principen om likabehandling enligt LOU efterlevs inte av PJ'S. Upphandlingen ska därför göras om·. _ Intervjuförfarandet är inte proportionerligt och transparent Verbaldigitalius ansvarade för tjänsten under perioden år2005-2009, och under denna period gjordes ett antal undersökningar av oberoende part för att undersöka kvaliteten av tjänsten. Resultatet var generellt mycket bra och i paritet med de undersökningar som gjorts under perioden år 2009:_ 2012. Hög kvalitet har alltså inte varit avhängig av att föregås av intervju med före�rädare förPTS. Metoden med intervju är inte förenlig med proportionalitetsprincipen enligt LOU. Bolaget har därför lidit eller kan ·komma att lida skada.Vidare ger utvärderingsrnodellen obegränsat utrymme för godtyckliga bedömningar och inte.på förhand en ledning beträffande hur kriterierna ska bedömas. Bedömningen av hur väl en anbudsgivare beskrivit hur man avser uppfylla ett krav blir per definition godtycklig och gerPTS en fri prövningsrätt i valet av leverantör. Förfrågningsunderlaget strider mot kravet på transparens och fön1_t�ebarhet enligt LOU: Protokoll över intervjun Den avPTS subjektiva poängbedömningen utifrån den muntliga framställningen vid intervjun är inte transparent. En presumtiv anbudsgivare kan inte veta hurPTS, subjektivt, kommer att bedöma intervjun. Det är därtill omöjligt att begära överprövning av intervjun då det inte finns något fysiskt material att kritisera. Detta trots att intervjun 'I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408-12 Allmänna avdelningen har hela 60 procent av viktningen vid anbudsbedömningen. Riksfärdtjänsten har som nuvarande leverantör av tjänsten sedan fyra år. :fördel framför annan presumtiv anbudsgivare dels då _frågeställningarna knappast kan vara främmande för Riksfärdtjänsten, dels då Riksfärdtjänsten har en relation till PTS sedan över fyra år. Det strider mot principen om likabehandling enligt LOU. Anbud ska lämnaspå svenska Det är osannolikt att ett utländskt anbuds representanter vid intervjun kan förklara på svenska på likvärdigt sätt som en inhemsk född svensk kan. Särskilt med tanke på att resonemanget vid intervjun är avgörande för vilket anbud som kommer att tilldelas kontrakt. Risk för missförstånd är uppenbar. Modellen med intervju med krav på anförande på svenska går emot principen om icke-diskriminering. Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2488-10 tar inte upp frågan om det strider mot principen om icke­ diskriminering att muntllg framställning måste lämnas på svenska. PTS begäran om förtydligande Anbudet från Riksfärdtjänsten visar att underleverantör ska användas för genomförandet av anbudet. Med PTS begäran Om förtydligande ges Riksfärdtjänsten möjligheten att undko:rnnia ska-krav genom att i sitt svar - till PTS meddela att ingen underleverantör ska användas. Att i ett svar, på begäran från PTS, uppge att man frångår underleverantörer kan knappast förstås som ett förtydligande av anbudet. Det handlar sn�are om att · I STOCKHOLM anbudet ändras väsentligt. Att PTS öppnar upp för Riksfärdtjänsten att ändra i sitt anbud strider mot LOU. Riksfärdtjänstens beskrivning av resurser och kapacitet för tjänsten blir dessutom mycket otydlig om· Riksfärdtjänsten genom sitt svar till PTS menar att underleverantörer inte_ ska användas till varken kundtjänst eller personal. Riksfärdtjänstens · förklaring är en efterhandskonstruktion som starkt förändrar anbudet. .. . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 'I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Angivande avpris Sida 6 25408-12 I förfrågningsunderlaget ställs som ska-krav att anbud är transparenta, bl.a. avseende beräkning av pris.Riksfärdtjänstens beskrivning av en transparent framräkning av ett pris för tjänsten Teletal kan inte tydas som en transparent beräkning av ett pris. Beskrivningen 1i: enbart en uppräkning av ·ett antal kostnadsposter utan angivelse av pris satt i relation till tjänsten Teletal. Riksfärdtjänsten uppfyller inte det aktuella ska-kravet. Domstolstrots Enligt Kammarrätten i Stockholms beslut den 19 november2012 i mål nr 81 09-12 ärPTS förhindrat att ingå avtal i fö!evarande upphandling. Trots kammarrättens beslut väljerPTS att fortsätta upphandlingen och beslutar om ett tilldelningsbeslut. Talerätt Leverantörsbegreppet är mycket vidsträckt. En leverantör behöver inte ha lämnat anbud för att ha rätt att ansöka om överprövning av en upphandling.. Samtliga punkter som strider mot LOU har påverkatVerbaldigitalius beslut att inte lämna anbud på tjän.sten. Förvaltningsrättens mål nr21295-12 hade inte samma innehåll som den förevarande ansökan om överprövning. PTS bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande.PTS har inte brutit mot någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU varför skäl för ingripande i enlighet med LOU inte föreligger. Ansökan ska därför i första hand avslås. För det fall att förvaltningsrätten skulle bedöma att sk�l för ingripande föreligger yrkas att rättelse i såfall ska ske. .- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408-12 Allmänna avdelningen • J(.ravpå att den leverantör som begärt överprövning ska ha lidit skada För att en upphandling ska göras om eller rättas krävs det att en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och att detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att. lida skada. Det enda sätt som Verbaldigitalius kan visa att det har lidit eller kan komma att lida skada är genom att visa att PTS har brutit mot de gemenskapsrättsliga principei:na genom att i förfrågningsunderlaget ha utformat kraven på ett sådant sätt att Verbaldigitalius inte kunnat lämna anbud. Det enda som Verbaldigitalius har anfört avs�ende förfrågningsunderlaget, vilket skulle kunna medföra att Verbaldigitalius inte kunnat lämna anbud, har redan prövats av förvalttµngsrätten i mål nr 21295-12. Verbaldigitalius kan vidare inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada av eventuella fel i vinna:r3:de leverantörs anbud eftersom Verbaldigitalius inte lämnade in ett anbud. Information gällande växel- och webaccess Frågan om Verbaldigitalius begäran om information gällande växel- och webaccess har prövats av förvaltningsrätten i mål nr 21295-12. Förvaltningsrätten kom i det målet fram till att PTS inte hade brutit mot några gemenskapsrättsliga principer i det förfrågningsunderlag som låg till grund för upphandlingen. Sanningsförsäkran PTS har i förfrågningsunderlaget krävt att behörig företrädare ska underteckna anbudet. Det finns inte några tvivel om att Mats Pålsson är en behörig företrädare för Riksfärdtjänsten. Mats Pålsson har undertecknat anbudet i enlighet me� de krav som PTS har ställt. Det framgår inte någonstans i förfrågningsunderlaget att det är ett krav att man fyller i den aktuella anbudsgivare:ns namn på sanningsförsäkran för att klara leverantörskvalificeringen; I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408- 12 Allmänna avdelningen Utvärderingsmodellen, ekonomiskt mest fördelaktiga priset PTS har valt en utvärderingsmodell där den leverantör som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontraktet. För tjänsten Teletal är det mycket viktigt förPTS att vikta kvalitet högt. För att få fram det �konomiskt mest fördelaktiga anbudet I?-arPTS därför i förfrågnings­ underlaget angett att kvalitet kommer att viktas till 60 procent i utvärderingen och priset kommer att viktas till 40 procent.Viktningen av kvaliteten innebär inte att detta blir ett ska-krav istället för ett bör-krav. I det fall en anbudsgivare exempelvis offererar ett riktigt lågt anbudspris, och inte deltar_ i intervjun, kan denne vinna upphandlingen i det fall en annan anbudsgivare har offererat ett mycket högt anbudspris och får låga poängvid en intervju. Det framgår tydligt av förfrågningsunderlaget hur . utvärderingspriset kommer räknas fram och vilken viktning kvalitet och :pris kommer att ha. Vidare framgår det tydligt av förfrågningsunderlaget att i det fall anbudsgivaren vid intervjun inte uppfyller bör-kraven leder detinte till att anbudet förkastas utan till att anbudsgivaren tilldelas 0 poäng för det aktuella kravet. I det fallPTS under intervjun upptäcker att en anbudsgivare uttryckligen brister eller motsäger sig avseende något av ska­ kraven i förfrågningsunderlaget som de skriftligen angett att.de uppfyller kan anbudet förkastas. Intervjun har dock inte som syfte att utvärdera skå­ kraven utan bör-kraven. Jnte,:v}uförfarandet. PTS har utformat frågorna inför intervjun utifrån de aspekter som är viktiga för·att tjänsten ska utföras på ett·tillfredsställande sätt. �et är oundvikligt att vissa av situatiqnema är bekanta för den nuvarande leverantören då hela syftet med intervjun var att låta anbudsgivarna presentera hur de skulie lösa situationer som h_ade kunnat uppstå i I STOCKHOLM Sida 9 F Ö R VA L T N I N G S RÄ T T E N D O M 2 5 4 0 8 - 1 2 Allmänna avdelningen praktiken. Att vissa av situationerna skulle kunna vara bekanta för den nuvarande leverantören innebär dock inte några större svårigheter för andra leverantörer att sätta sig in i scenarierna.och kunna presentera ett mfost lika tillfredsställande svar.PTS har i förfrågningsunderlaget anfört vilka. kriterier som behövde uppfyllas för att en leverantör skulle erhålla respektive poäng vid intervjun; Med hänsYD: till att frågorna är så utförligt ställda, och till att det så tydligt framgår ·vad som krävs för att uppnå de olika poängen, är det protokoll som är upprättat tillräckligt för att få en fullgod uppfattning om hur väl Riksfärdtjänsten uppfyllde kraven. Anbud ska lämnas på svenska Verbaldigitalius skulle inte kunna lida skada av ett krav på att anbud och intervju hålls på svenska dåVerbaldigitalius är ett svenskt företag med svenska företrädare.Vidare strider det inte mot principen om icke­ diskriminering att begära in anbud på svenska eller att kräva att presentationen hålls på svenska. PTS begäran om förtydligande För att klargöra omRiksfärdtjänsten avser att använda underleverantörer eller inte vid en eventuell fortsatt drift av tjänsten begärdePTS in ett förtydligande. Anledningen till detta var följande.Riksfärdtjänsten har i sitt anbud inte angett att de ska använda sig av underleverantörer. ,, Riksfärdtjänsten har dock i sitt anbud, i svarsmallen, kryssat i att de godtar kravet att om de avser att använda underleverantörer ska vissa uppgifter inlämnas.Riksfärdtjänsten har även i sitt anbud uppgett vilka· underleverantörer som vid tidpunkten för upprättandet av anbudet används för att utföra tjänsten.PTS har genom sin begäran om förtydligande inte öppnat för attRiksfärdtjänsten ska ändra sitt anbud. I det förtydligande .. som kom in frånRiksfärdtjänsten anges det att företaget använder sig av ·'I STOCKHOLM ·noM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 25408-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen underleverantörer i dagsläget men att företaget inte avser att göra det om de skulle vinna den aktuella upphandlingen och få fortsätta att driva tjänsten. Det handlar således inte omnya uppgifter utan endast om ett förtydligande av redan lämnade uppgifter. Riksfärdtjänstens kapacitet Riksfärdtjänsteii har på ett tydligt sätt i sitt anbud beskrivit företaget. Företaget beskrivs i sin helhet men även utifrån de olika verksamhets­ greiiarna. Det förklaras också tydligt vilka resurser och vilken kapacitet företaget har.Riksfärdtjänsten har på ett tydligt vis förklarat vilka resurser inom deras hela verksamhet som står till Teletals förfogande och vilka kostnader som Teletal genererar o�hRiksfärdtjänsten uppfyller därför kravet fullt ut. Angivande avpris Riksfärdtjänsten har ange� ett pris i svenska kronor per samtal. Riksfärdtjänsten har därtill bifogaten utförlig lista på vilka kostnadsposter som ingår i beräkningen.PTS har inte efterfrågat hur mycket de respektive . kostnadspostema står för i relation till det sammanlagda priset och Riksfärdtjänsten har därför inte heller varit skyldiga att redovisa detta. Riksfärdtjänsten uppfyller därmed kravet fullt ut. Domstolstrots Kammarrätten har den 19 november2012 i mål m 8109-·12 fattat ett interimistiskt beslut om attPTS inte fick ingå avtal i den aktuella , upphandlingen. Detta harPTS inte heller gjort.PTS har endast fattat tilldelningsbeslut i upphandlingen, vilket inte är att likställa med att ingå 'avtal med en leverantör.PTS har således efterlevt kammarrättens interimistiska beslut. - . Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408-12 Allmänna avdelhingen SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten är en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att den lidit sk<;tda eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Utgångspunkter förprövningen Verbaldigitalius har inte lämnat anbud i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan Verbaldigitalius följaktligen inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada tiliföljd av eventuella brister som inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Vad som anförts angående brister i den vinnande anbudsgivarens anbud, brister i l'TS dokumentation och motivering samt PTS begäran om förtydligande av den vinnande anbudsgivarens anbud lämnas därför utan avseende. Förvaltningsrättens prövning kommer således att begränsas till vad Verbaldigitalius anfört beträffande sådana brister som'kan ha utgjort hinder för Verbaldigitalius att delta i upphandlingen. . Tillgång till inforrrtation Verbaldigitalius har bl.a. anfört de irtte kan räkna fram ett rättvist anbud på grund av bristen på information i förfrågningsunderlaget gällande antalet inkommande samtal, att endast dagens lev:erantör vet det exakta antalet och att detta strider mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar att frågan om tillgång till information gällande hUJ;' många samtal som kan förväntas redan har prövats av förvaltningsrätten i mål m 21295-12. Förvaltningsrätten bedömde då att förfrågningsunderlagets. I STOCKHOLM De grundläggande principer som ska följas vid all offentlig upphandling är .' Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25408-12 Allmänna avdelningen utformning intekunde anses gynna den nuvarande leverantören av tjänsten och attPTS inte kunde anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrättens dom överklagades till kammarrätten som beslutade att I STOCKHOLM inte meddela prövningstillstånd. Kammarrättens beslut överklagades inte. . Förvaltningsrätten anser att bolaget inte kan begära at_t · förfr_ågningsunderlagets förenlighet med likabehandlingsprincipen i denna del ska prövas av förvaltningsrätten igen.Vidare bedömer · örvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget inte heller kan anses stå i strid f med principen om transparens eller någon annan bestfuI?melse i L_