LÄNSRÄTTEN I. KALMARLÄN Föredragande: A-M Danielsson DOM 2010--02-11 Meddelad i Kalmar 1 Mål nr 79-10 E Rotel 1 ,.,. ,L,i��-��-�--- 2010-02-12 I ii-� ; Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) SÖKANDE Samhall AB, 556448-1397 Västra Esplanaden 3 352 30 Växjö MOTPART Landstinget i Kalmar län Serviceförvaltningen, Upphandling 391 85 Kalmar SAKEN DOMSLUT Länsrätten avslår Samhalls ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 15 januari 2010. Dok.Id 40862 Postadress Box 614 391 26 Kalmar Besöksadress Smålandsgatan 28 Telefon Telefax 0480-47 78 00 0480-851 05 E-post: lansrattenikalmar@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 79-10 KALMAR LÄN 2010-02-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling gäl­ lande städning av hälsocentraler och folktandvård. I tilldelningsbeslut den 7 januari 2010 har ISS Facility Services (ISS) Sodexo AB (Sodexo) och I Ingemar Bengtsson Städ AB (I B Städ) antagits som leverantörer. Samhall AB (Samhall) ansöker om överprövning och anför följande. Sam­ hall fick inte möjlighet att vara med i den slutliga anbudsutvärderingen (steg tre) på grund av att de inte godkändes enligt steg två då prövning gjordes av varan/tjänsten. Entreprenören skulle lämna totalt minst fem re­ ferenser på uppnådd kvalitet därav minst tre referenser på motsvarande städning enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Samhall anser att de har angett referenser som motsvarar dessa krav och som ger en bild av de­ ras förmåga att uppnå motsvarande kvalitet. Om likvärdiga referenser in­ nebär städning i landstingets lokaler eller motsvarande miljö är det kravet konkurrensbegränsande. Samhall yrkar vidare att länsrätten fattar ett inte­ rimistiskt beslut avseende upphandlingen. Länsrätten har den 15 januari 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten slutligt tagit ställning till ansökningen om över­ prövning eller förordnar på annat sätt. Landstinget yrkar att ansökan avslås och det interimistiska beslutet upp­ hävs och anför följande. I förfrågningsunderlaget, p. 2.3.4 Anbudsgivarens tekniska och yrkesmäs­ siga kapacitet, har angivits att Entreprenören skall lämna totalt minst 5 (fem) referenser på uppnådd kvalitet därav minst tre referenser på motsvarande städning enligt beskrivning i detta underlag inkl. bilagor. Beställaren förbehåller sig rätten att ta in egna referenser. LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2010-02-11 I bilaga 02, Städprogram skrivs att Landstingets mål med upphandlingen inom städtjänster är att städningen skall uppfylla den medicinska verksamhetens krav när det gäller hygien mm. Då det kanfinn.as variationer på kraven beroende på verksamhet har Landstinget i Kalmar Län haft som utgångspunkt att i det generella program som upphandlingen grundar sig på attförsöka täcka in de olika specialiteterna. Vidare har det till upphandlingen bifogats ett dokument, nämnt bilaga 07, Hygienregler för städpersonal som arbetar i vårdlokal inom Länssjukhuset i Kalmar, där landstinget beskriver de hygienkrav som ställs på entreprenör och utförare (bilaga bifogats). Upphandlingen avser städning av hälsocentraler och folktandvård, och in­ kluderar ett antal vårdinsatser. Kraven på korrekt utförd städning inom dessa områden är högt ställda, då det av hygienskäl är ytterst viktigt att städning genomförs på ett säkert sätt, för att förhindra uppkomst av multi­ resistenta bakterier och förebygga smittorisker. Detta är något som upp-· märksammats mycket i media under den senaste tiden, varför Socialstyrel­ sen nyligen tillsatte en utredning för att utröna om städning av vårdinstan­ ser upphandlas utifrån ett patientsäkerhetsperspektiv eller ej. Den nu aktuella upphandlingen avser städning inte bara av kontor- och expeditionsdelama av lokalerna utan även av lokaler där kravet på hygien är högre ställda, såsom laboratorier, steriliseringsrum, mörk.mm, behand­ lingsrum m.fl. Samhall har i sitt anbud hänvisat till fem referenser; Atlas Copco Constructions Tools AB, Lemia AB, Barometem/OT, Polismyndig­ heten samt Swedbank. Ingen av referenterna avser vårdinstans eller kan anses uppfylla krav på likvärdiga uppdrag. I vart fall kan inte Samhall an­ ses uppfylla kravet på att minst tre av referenterna ska avse motsvarande uppdrag. Kontorsstädning och städning av allmänna ytor är inte jämförbart med städning av vårdinrättningar. 3 79...10 LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2010-02-11 4 Landstinget menar att kravet på att anbudsgivare ska visa att de innehar e1farenhet från likvärdiga uppdrag därför inte kan anses uppfyllt genom att insända referenser från kontorsstädning, såsom Samhall gör gällande. Ej heller har kravet varit konkun-ensbegränsande då kravet är ställt utifrån objektiva skäl och med sin grund i patientsäkerheten. Landstinget har inte krävt att antagen entreprenör skall ha erfarenhet från städning av landsting­ ets egna lokaler, utan från motsvarande städning. Kravet är proportioner­ ligt då den här typen av städning inte kan jämföras med kontorsstädning. Kravet är inte konkmrensbegränsande utan måste anses stå i paritet till den upphandlande. Skulle länsrätten komma fram till att landstinget genom uteslutningen av Samhall agerat i strid med LOU vill landstinget alternativt göra gällande att Samhall inte uppfyller skadekliteriet i 16 kap. 2 § LOU och därmed inte är behöriga att söka överprövning. Skulle Samhall befunnits kvalificerade och medtagits i en anbudsutvärde­ ring hade de ändock inte kunnat antas då deras anbud uppvisat för höga priser. Samhalls anbudspris var enligt följande (inom parentes redovisas antaget anbud) anbudsområde 1: anbudsområde 2: anbudsområde 3: 2 020 539 kr 0 (ej offererat) 1 312 092 kr (1 604 592 kr, ISS) (1 602 500, Sodexo) (1 193 952 kr, IB Städ) Samhall hade alltså inte blivit antagen som leverantör även om de vid kva­ lificeringen bedömts godkända. Av den anledningen har inte Samhall lidit någon skada av att de uteslutits från utvärderingen och deras talan ska där.. för lämnas utan bifall. Med det nu sagda vill landstinget göra gällande att upphandlingen av "Städning hälsocentraler och folktandvård" samt den utvärdering som an­ vänts följer såväl förfrågningsunderlag som LOU. Landstinget har genom- LÄNSRÄTTEN I DOM 79-10 KALMAR LÄN 2010-02-11 fört upphandlingen som öppet förfarande, och med iakttagande av de ge­ menskapsrättsliga pdnciperna. Av den anledningen bör Samhalls talan lämnas utan bifall. Samhall uppger följande. Samhall har uppgett referenser med hänsyn till de besklivningar som anges i förfrågningsunderlagen, främst i bilaga 2 samt bilaga 3, generellt städpro•• gram. Beskdvningen omfattar de lokaltyper som ingår i förfrågningsunder­ laget. De är Hälsocentraler, Folktandvård och Landstingshuset. Länssjuk­ husen ingår inte i förfrågningsunderlaget. Av beskrivningen i Bilaga 12 framgår fördelningen mellan de objekten/lokaltyper. I bilaga 5 (bifogas ej) framgår även detaljbeskdvning av vilken typ av rum/verksamhet som ingår i de olika objekten/lokaltyper. Här framgår omfattningen av de lokaler där kravet på hygien enligt landstinget är högre ställda, såsom laboratorier, sterilisedngsrum, mörkrum, behandlingsrum m.fl. I redovisningen framgår att huvuddelen av lokaltyperna utgörs av andra typer av ytor. Inom an­ budsområde 1 ingår t.ex. Landstingshuset med 5 374,5 m2 vilket torde hän­ föras till ren kontorsverksamhet. Beskrivningen av städprogram enligt bilagorna 2 och 3 anger de städåtgär­ der och frekvenser som krävs i olika angivna lokaltyper för att uppfylla den medicinska verksamhetens krav när det gäller hygien. Här finns alltså inga krav av städnivåer inte heller är nivåer av hygienkrav beskrivna. Samhall har stor erfarenhet av att arbeta enligt beskrivna generella städprogram och dessutom med mycket goda resultat t.ex. i lämnade referenser. Samhall anser att efterfrågad kvalite enligt Städprogram i Bilaga 2 och 3 är mycket väl uppfyllt i de lämnade referenserna. Gällande Bilaga 7, Hygienregler för städpersonal som arbetar i vårdlokal inom Länssjukhuset i Kalmar. Dessa regler har Samhall accepterat i sam­ band med inlämnat anbud avseende de lokaler som ingår i förfrågningsun- 5 LÄNSRÄ TTEN I DOM KALMARLÄN 2010--02-11 derlaget. Länssjukhuset i Kalmar ingår ej. Regler av olika karaktärer följer med olika uppdrag. Det kan vara mycket höga säkerhetsregler inom Polis och Åklagarmyndigheter, renrumskrav i samband med uppdrag i medicin­ teknisk verksamhet m.m. Samhall menar att regler för ett uppdrag antas i anbudet och det ska bedömas om anbudsgivaren genom dess organisation, kvalitetsarbete och ledningsarbete har förutsättningar för att följa dem. Därmed anser Samhall att de uppfyller de förutsättningar som krävs för att uppfylla regler enligt Bilaga 7 samt målet att städningen ska uppfylla den medicinska verksamhetens krav när det gäller hygien m.m. enligt Bilaga 2. I landstingets utvärdeling enligt steg 2, Prövning av kraven på tjänsten, har Samhall ej uppfyllt kraven av minst tre referenser med "motsvarande städ-­ ning" enligt beskrivning i förfrågningsunderlaget. Samhall menar här att om kravet på "motsvarande städning" innebär referenser med städuppdrag i vårdlokal med hygienregler enligt Bilaga 7, vilket i praktiken innebär Landstingsverksamhet, diskvalificeras de entreprenörer som �j städer inom den verksamheten idag och ej har gjort det tidigare. Eftersom verksamhet av denna art till huvudsak bedrivs av landstinget, vilka har en starkt domi­ nerande ställning inom verksamhetsområdet, innebär det i praktiken att entreprenören bör ha eller haft uppdrag inom landstinget för att klara ut­ värdering enligt steg 2 vilket Samhall anser vara konkun-ensbegränsande. Då utvärderingen enligt steg 2 tyder på motsvarande krav anser Samhall att det i så fall tydligare skulle ha framgått i förfrågningsunderlaget. Lands­ tinget borde här tydligt ha beskrivit den verksamhet man avsett inom vilka minst tre referenser skulle anges där uppnådd kvalite på "motsvarande städning enligt beskrivning i detta underlag inkl bilagor" krävdes. Anbuds­ givarna hade då kunnat ange de referenser som krävdes, valt att avstå an­ budsinlämning och därmed sparat all den tid som krävts för att räkna fram anbudet eller värdera om kraven var proportionerligt ställt i förfrågnings­ underlaget med hänsyn till uppdragets art och innehåll. 79-10 6 LÄNSRÄTTEN I KALMAR LÄN DOM 2010-02»11 Eftersom Samhall inte kvalificerades till steg 3 är all jämförelse av våra priser ej relevant. Anbudet förkastades innan och anbudspriser kan härmed inte värderas eller offentliggöras utifrån värderingen i steg 3. Samhall vill göra gällande att förfrågningsunderlaget inte varit tydligt i p. 2.3.4 Anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet, andra punkten, samt att utvärderingen av densamma enligt steg 2 ej utförts utifrån objekti-, va krav av leverantörens förmåga att kunna uppfylla uppdraget genom sin kompetens. Värderingen i steg 2 har uteslutande värderats utifrån uppfyl­ lande av skallkrav på referenser där städning enligt "motsvarande städ­ ning" innebär vårdinrättningar med Hygienregler enligt Bilaga 7 i förfråg­ ningsunderlaget som avgörande i bedömningen. Krav som Samhall ej anser proportionerliga i förhållande till det totala uppdragets karaktär av lokaler och därmed konkurrensbegränsande. Samhall har lagt åtskillig tid och därmed kostnader i detta anbudsförfaran­ de och åsamkats den skada det innebär. Dessutom har samhall tvingats avstå andra upphandlingar till förmån för landstingets omfattande förfrågan och därmed fått försaka möjligheten att delta och vinna i de upphandling­ arna. Sarnhall begär att upphandlingen med utvärdering och tilldelningsbe­ slut hävs och att ny upphandling genomförs. Landstinget uppger följande. Landstinget har i förfrågningsunderlaget redovisat i vilka områden avsedd städning ska utföras. Indelning har skett till tre anbudsområden, varav Samhall har offererat område 1 och 3. Anbudsområde 1 omfattar hälsocen­ traler, tandvårdsinrättningar samt landstingshuset och avser verksamheter belägna i Kalmar och på Öland. Anbudsområde 3 omfattar hälsocentraler och tandvårdsinrättningar i länets nona delar. 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 79-10 KALMAR LÄN 2010-02-11 8 Det är ofrånkomligt att det inom vardera anbudsområde ingår olika typer av lokaler, men landstinget har krävt att leverantörer inom ett område ska kunna utföra samtlig städning som efterfrågas. Av den anledningen före­ kommer inom vai.je område även lokaler där hygienkravet blir högre ställt, såsom laboratorier, steriliseringsrum m.m. Kan en leverantör inte uppfylla kvalitetskravet på samtliga lokaltyper inom ett område måste landstinget därför förkasta anbudet. Landstinget har vid utformningen av kvalificeringskraven beaktat de ge­ menskapsrättsliga principerna. Av gemenskapsrättslig praxis rörande pro­ portionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedöm­ ning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något min der ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effekten som åtgärden får är opropor­ tionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Vad gäller städning av vårdimättningar har landstinget bedömt att kraven på utförande av hygien- och smittskyddsskäl måste ställas högre än vid städning av exempelvis kontorslokaler. Att därvid kräva att anbudsgivare ska ha dokumenterad e1farenhet av liknande uppdrag (där utförandekraven jämställs med inom rubricerat område) måste därför bedömas proportioner­ ligt. Något mindre ingripande alternativ har inte funnits och den negativa effekten blir, enligt landstingets mening, vare sig konkurrensbegränsande eller överdriven. Landstinget har inte krävt att anbudsgivare, via referenser, ska visa att de har e1farenhet från vårdlokaler så som Samhall vill göra gällande, utan kravet har uttryckts som "motsvarande städning". En be-• dömning har därför skett utifrån de referenser som inkommit. För Samhall har referenterna angett att städningen avser kontorsstädning. En referent har skiljt sig från övriga genom att städning här avser bland LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2010-02-11 annat städning av anestlokaler. Detta kan enligt landstinget möjligtvis an­ ses vara motsvarande den kvalitet som efte1frågas. Övriga referenser är däremot inte jämförbara då de enbrut avser kontorsstädning, och då lands-­ tinget krävt minst tre referenser från motsvarande städning kan inte Sam­ hall anses uppfylla ställda krav och ska därför diskvalificeras. Vidare vill landstinget betona att övriga tre anbudsgivare uppfyllt ställda krav, vara en inte tidigare varit leverantör till landstinget. Dessa har inte haft några svårigheter att uppfylla kravet på motsvarai1de städning. Sam­ halls ru·gument att kravet "i praktiken (innebär) att Entreprenören bör ha eller haft uppdrag inom Landstingetför att klara utvärderingen enligt steg 2 " är därför inte konekt och bör lämnas utan närmru·e kommentarer. Samhall uppfyller inte stadgande i LOU 16 kap. 2 § och är däiför inte be­ höriga att söka överprövning. Om landstinget genom sitt agerande diskvali­ ficerat Samhall genom brott mot de gemenskapsrättsliga principerna hade detta inte medfört att utfallet av upphandlingen blivit annorlunda. Samhall hade inte kommit att tilldelas avtal och de har inte heller visat hur de lidit eller kan komma att lida skada av att diskvalificeras. Att Samhall lagt åtskillig tid och dänned kostnader samt tvingats avstå andra upphandling­ ar medför inte att skaderekvisitet uppfylls. Landstinget har klart och tydligt angett i förfrågningsunderlaget (punkten 1:10) att de inte medger ersättning för upprättandet av anbud, och anbudsgivare måste själva bedöma om ris­ ken att inte tilldelas avtal uppväger kostnader och ru·bete för anbudsgiv­ ning. Landstinget vidhåller att upphandlingen av Städning hälsocentraler och folktandvård samt den utvärdering som använts fö\jer förfrågningsunderlag samt LOU. Landstinget har genomfört upphandlingen som öppet förfaran­ de, och med iakttagande av de gemenskapsrättsliga principerna. Samhall hru· därtill inte uppfyllt skaderekvisitet och även av den anledningen bör Samhalls talat lämnas utan bifall. 9 79..10 10 LÄNSR ÅTTEN I DOM 79-10 KALMAR LÄN 2010-02-11 Samhall vidhåller vad som tidigare anförts. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrättens bedömning Enligt fölfrågningsunderlaget skall entreprenören lämna totalt minst fem referenser på uppnådd kvalitet av vilka minst tre ska avse städning av vård· inrättningar. Samhall uppfyller inte nämnda skall-krav i förfrågningsunder­ laget. LOU bygger bl.a. på proportionalitetsprincipen av vilken följer att kvalifi­ kationskraven och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt sam­ band med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Kraven ska vara relevanta och av inte oväsentlig betydelse. Det strider mot proportio­ nalitetsprincipen att ställa högre krav på leverantörer än som behövs för att uppnå syftet med upphandlingen. Det aktuella skall-kravet innebär att de anbudsgivare som inte har efterfrågad e1farenhet av likvärdiga uppdrag utesluts från upphandlingen. LÄNSRÄTTENI DOM KALMARLÄN 2010-02-11 Syftet med kravet bör ha varit att säkerställa att utvald entreprenör har till­ räckliga resurser för att kunna utföra efterfrågade tjänster. Kravet på utnytt­ jande av största möjliga konkurrens måste emellertid också beaktas. Kret­ sen av dem som kan delta i upphandlingen får inte begränsas mer än vad som är nödvändigt. Städning utförs även i andra lokaler där allmänheten har tillträde och där det ställs vissa högre krav på städtjänstema och torde inte nämnvärt skilja sig från städning av vårdimättningar. Som Samhall uppgivit följer regler av olika karaktär med olika uppdrag exempelvis höga säkerhetskrav hos polis och åklagarmyndigheter. Länsrätten delar Samhalls bedömning att det inte kan anses rimligt att entreprenörer som inte städar inom sådan verksamhet och inte gjort det tidigare ska uteslutas från att delta i utvärderingen. Det skulle även innebära att nyetablerade entreprenö­ rer inte skulle ha möjlighet att delta i upphandlingen. Enligt länsrättens bedömning står det ställda kravet inte i rimlig proportion till det som upp­ handlas och är inte heller i övrigt affärsmässigt motiverat. Samhall har lämnat anbud när det gäller anbudsområde 1 och 3. Av Sam­ hall lämnat anbud har för båda dessa områden varit högre än de entrepre­ nörers anbud som tilldelats upphandlingen. Ett ingripande enligt LOU för­ utsätter att den leverantör som begär överprövning lidit eller kan komma att lida skada. Denna förutsättning är inte uppfylld eftersom Samhall inte lämnat lägsta anbud vare sig avseende anbudsområde 1 eller 3 och därför ändå inte haft möjlighet att tilldelas upphandlingen. Länsrättens bedömningar medför att Saml1alls ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld). ,,.-:-V� ��4'4" �--------·-' Elisabeth Lewin rådman 11 79-10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i.Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som l