FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer KLAGANDE DOM Mål nr 10448-12E Sida 1 (7) Barslund Sverige AB, 556711-8004 Att: Thomas Barslund Santessons väg 9 232 61 Arlöv MOTPART Staffanstorps kommun 245 80 Staffanstorp Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma i Sverige KB Södergatan 15 211 34 Malmö ANNAN BERÖRD NCC Construction Sverige AB 170 80 Solna SAKEN . r, 2012 -12- 0 7 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Staffanstorps kommuns upphandling "Ny pumpstation och VA-ledningar Phils väg" får avslutas först sedan rättelse gjorts genom förnyad anbuds­ utvärdering, vid vilken anbudet från NCC Construction Sverige AB inte får beaktas. �-�-.��.--;-:------- - ·.·;:c:.L=�=-c,��:��:�= _":�l' Dok.Id 133153 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10448-12E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN OCH INVÄNDNINGAR Staffanstorps kommun genomför upphandling av "Ny pumpstation och VA­ ledningar Phils väg". Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Kommunen har i tilldelningsbeslut den 8 oktober 2012 beslutat att anta anbud från NCC Construction Sverige AB (NCC). Barslund Sverige AB (Barslund) begär överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska få avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från NCC förkastas och ny anbudsutvärdering görs. Staffanstorps kommun (Kommunen) motsätter sig bifall till ansökan. NCC Construction Sverige har fått tillfälle att yttra sig över ansökan om överprövning, men har inte hörts av. OMSTÄNDIGHETER SOM ÅBEROPAS I MÅLET Bolaget har åberopat följande omständigheter Kommunen har felaktigt antagit NCC:s anbud trots att inte samtliga skall-krav varit uppfyllda. Anbudet skulle rätteligen ha förkastats. Kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Barslund Sverige AB, som kom på andra plats i upphandlingen, har eller kan komma att lida skada till följd av detta. NCC har inte uppfyllt skall-kravet att det ska finnas minst tre referenser från VA-entreprenader under de senaste fem åren som inkluderar bygg av pumpstation samt minst 0,5 km tryckledning. Av NCC:s ingivna CV/meritförteckning eller särskilda handlingar med referenser framgår överhuvudtaget inget om byggnation av pumpstation eller minst 0,5 km tryckledning. Detta i förfrågningsunderlagets administrativa föreskrifter klart Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10448-12E I MALMÖ Avdelning 1 angivna skall-krav har således inte uppfyllts av Nee. Vidare har Nee till följd av detta inte heller uppfyllt det framställda kravet att för platschefen ska de angivna kraven framgå tydligt i ev/meritförteckning som ska bifogas och att där med enkelhet ska kunna utläsas att ställda krav är uppfyllda. Någon annan bedömning av skall-kravet på tre referenser som inkluderar byggande av pumpstation och minst 0,5 km tryckledning än att det uppställts för att säkerställa att platschefen har tillräcklig kompetens för den aktuella upphandlingen går inte att göra. Det räcker därför inte att lämna allmänna uppgifter och referenser utan dessa ska till sitt innehåll ta sikte på just de aktuella omständigheterna (byggande av pumpstation och 0,5 km tryck­ ledning). Varken enskilt eller tillsamman uppfyller de av Nee ingivna handlingarna ev och särskild referensförteckning, skall-kraven. Endast det faktum att Per Ole Nilsson varit platschef på de tre referensarbeten som Nee hänvisar till i sin särskilda referensförteckning innebär inte att det per automatik går att utläsa att han har erfarenhet av byggandet av pumpstation samt minst 0,5 km tryckledning. Eftersom dessa uppgifter överhuvudtaget inte går att utläsa ur varken ev eller referensförteckning är skall-kraven uppenbarligen inte uppfyllda. Kommunens inställning till åberopade omständigheter Det är korrekt att det av texten i AFB.514 framgår att det med enkelhet ska gå att utläsa av den ev/meritförteckning som ska fogas till anbudet att ställda krav är uppfyllda. Av den ev som getts in för angiven platschef Per Ole Nilsson framgår helt riktigt inte de tre krävda uppdragen. Däremot fogades till anbudet tre referensuppdrag på lösblad av vilka det utan någon som helst tvekan framgår att Per Ole Nilsson uppfyller de ställda kraven då han varit platschef vid dessa tre uppdrag. Det finns inga generella krav för hur ev/meritförteckning ska se ut. I aktuell upphandling har inte heller ställts upp några specifika krav. Nee:s redovisning och de handlingar som bifogats Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10448-12E I MALMÖ Avdelning 1 anbudet uppfyller med råge kravet på ev/meritförteckning och att förkasta anbudet på grund av att uppgiften om tre referensuppdrag inte satts på pränt i just det dokumentet som benämnts ev vore enligt kommunens uppfattning i direkt strid med proportionalitetsprincipen. Eftersom de föreskrivna skall­ kraven på intygande av uppgifter till styrkande av kraven var fogade till NCC:s anbud, har anbudet rätteligen tagits upp till prövning. Av de tre åberopade referensuppdragen framgår tydligt att Per Ole Nilsson i egenskap av platschef uppfyller de ställda skall-kraven för VA-entreprenader. Av de tre referensuppdragen framgår tydligt vilken organisation som varit kund, vem som är kontaktperson samt dennes kontaktuppgifter, helt i enlighet med förfrågningsunderlagets krav. Något krav på utförligare dokumentation än att det ska kunna utläsas enkelt och tydligt finns inte. Det framgår inte direkt av texten i alla NCC:s referensobjekt att VA-entreprenaderna inkluderar bygg av pumpstation och minst 0,5 km tryckledning. Emellertid framgår att det är omfattande VA-entreprenader som var för sig innebär tryckledningar över 0,5 km som inbegriper byggande av pumpstation och genom kontakt­ uppgifterna kan beställaren, dvs. kommunen, utan svårighet kontrollera att referensobjekten motsvarar de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Det får betraktas som huvudsaken vid ingivande av referenser att det de facto är referensen som intygar arbetenas omfattning och inte oemotsagda uppgifter från anbudsgivaren. NCC:s referenser är definitivt så pass preciserade att om det mot förmodan hade behövt klargöranden hade det varit tillräckligt att förtydliga och konkretisera uppgifter, vilket enligt 9 kap. 8 § LOU och praxis inte anses som en otillåten ändring. Det finns tydligare och mer allvarliga avvikelser från kraven i förfrågnings­ underlaget i Barslunds anbud än NCC:s. Vid en eventuell ny anbuds­ utvärdering kommer kommunen nödgas förkasta Barslunds anbud. Genom att kommunen tagits upp både NCC:s och Barslunds anbud till prövning har kommunen inte agerat i strid med LOU. FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Sida 5 10448-12E En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Barslund gör gällande att Staffanstorps kommun brutit mot LOU genom att utvärdera och anta anbud från NCC trots att detta inte uppfyller ställda obligatoriska krav. För att konkurrensen ska vara på lika villkor krävs att det i en upphandling finns ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på leverantören och det som ska upphandlas ska finnas med i förfrågnings­ underlaget och det ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbud ska kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav måste läggas åt sidan. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10448-12E I MALMÖ Avdelning 1 I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under punkten AFB.514 Krav på tekniskförmåga, kapacitet och övriga krav bland annat följande. A (anbudsgivaren) ska för entreprenadens utförande förfoga över en organisation som har teknisk förmåga att genomföra entreprenaden fackmannamässigt. För uppdraget skall tillsättas en platschef som skall namnges och uppfylla följande krav: - skall ha erforderlig utbildning och kompetens - skall ha kunskap om Arbetsmiljölagen och för entreprenaden relevanta föreskrifter "AFS" - skall ha minst 10 års erfarenhet inom VA-entrerepenadbranschen - skall ha minst 5 års erfarenhet som platschef för VA-entreprenader - skall ha minst 3 referenser från VA-entreprenader under de senaste 5 åren som inkluderar bygg av pumpstation samt minst 0,5 km tryckledning För platschefen skall ovan angivna krav framgå med tydlighet i bifogade CV/meritförteckning där det med enkelhet går att utläsa att ställda krav är uppfyllda. För referenser skall anges beställare, namngiven kontakperson och kontaktuppgifter. Den omständigheten att NCC i sitt anbud redovisat åberopade referens­ uppdrag på separata lösblad i stället för direkt i angiven platschefs CV, utgör enligt förvaltningsrätten inte i sig grund för att förkasta bolagets anbud. Det är dock i sak ostridigt mellan parterna att det inte direkt framgår av texten i samtliga NCC:s referensobjekt att VA-entreprenaderna inkluderar byggnation av pumpstation och minst 0,5 km tryckledning. Det ovan redovisade obligatoriska kravet på att tidigare uppställda krav ska framgå med tydlighet och att det med enkelhet ska gå att utläsa att ställda krav är uppfyllda, kan därmed redan av den anledningen inte anses vara uppfyllt. Att eventuella tveksamheter enkelt skulle kunna kontrolleras med hjälp av bifogade kontaktuppgifter förändrar inte detta förhållande. FÖRVALTN nn v Adig1 I GSRÄTTEN DOM Sida 7 10448-12E N K o u n e n h g t ts d enna brist utvärdera och anta NCC:s enom a tt, r o , bd b i p i c an u ttmot rnie a om likabehandling och transparens 1 kap. i r, bud d facto inte ha förkastats av kommunen e 9 § LOU. Eft e r os m p B l s u nd , v a rs h ärig h lidit ll i k t att lida skada finns det grund för eno m eerrs e in ri d l gt LOU Fö ltni gsrätten anser att upphandlingen ska aneeni . ra n gp Vid den förn yad e å å ätt tt b d tvärd ri e görs räasssa usu engn om . p d in får veren u NCC intebeaktas. g f' b d t frå n e v (Dv 3109/lB LOU ) I MALMÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR , se bil Il' HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND +tÅ� SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. I, Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU 6. 1.