Dok.Id 289643 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom"se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:.00 LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2008-02-12 Mål nr 24015-07 Rotel 225 Sida l (11) ÖKANDE Form o Miljö Sweden AB, 556481-7285 MOTPARTER 1. Danderyds kommun Djursholms slott 182 63 Djursholm 2. Ekerö kommun Box 205 178 23 Ekerö 3. Järfälla kommun 177 80 Järfälla 4. Solna stad 171 86 Solna 5. Sundbybergs Stad 172 92 Sundbyberg 6. Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby SAKEN KONKURRENSVERKETI fE.2008 -02- 1 3 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och Jur kand Jenny LiUeson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår Form o Miljö Sweden AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 9 november 2007 upphör att gälla i och med denna dom. Aktbil ·Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 24015-07 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Danderyds kommun, Ekerö kommun, Järfälla kommun, Solna stad, Sund­ bybergs stad och Upplands Väsby kommun (nedan kallade kommunerna) har inlett ett anbudsförfarande avseende upphandling av ramavtal inom möbler/inredning, diarienummer KS 2007/0026. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling av Danderyds kommun i samverkan med de övriga kommunerna. I förfrågningsunderlaget angavs att anbud skulle vara Danderyds kommun tillhanda senast den 7 juni 2007. Bland de leverantörer som har lämnat anbud är Fonn o Miljö Sweden AB (nedan kallad Bolaget). I ett tilldelningsbeslut daterat den 8 oktober 2007 anges att Input Interiör Stockholm AB, Kinnarps AB och Dell Pettersson Design & Inredning AB har tilldelats uppdraget i den del det avser skolmöbler (del 1). YRKANDEN M.M. Bolaget har den 9 november 2007 ansökt om överprövning av det aktuella beslutet i den del beslutet avser skolmöbler och yrkat att upphandlingen skall göras om. Till stöd för sin talan har Bolaget anfört i huvudsak följan­ de. Kommunerna har i upphandlingen agerat i strid mot kravet på affärsmäs­ sighet i 1 kap. 4 § LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga princi­ perna om likabehandling, förutsebarhet och proportionalitet. Detta har skett bl.a. genom att kommunerna i förfrågningsunderlaget uppställt skall-krav avseende provning av produkter som är oproportionerliga i förhållande till vad som upphandlas och som dessutom gynnar vissa anbudsgivare framför andra. Om kommunerna hade genomfört upphandlingen i enlighet med be­ stämmelserna i LOU hade Bolaget kvalificerat sig för utvärdering och då haft möjlighet att tilldelas kontrakt även för den del som avser skolmöbler. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 24015-07 Bolaget har till följd av detta lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Det föreligger därför skäl för ingripande med stöd av 7 kap. 2 § första stycket LOU. Kommunerna bestrider Bolagets yrkande om att upphandlingen skall göras om och anför till stöd härför att kommunerna inte på något sätt brustit i så motto att regeln i 1 kap. 4 § LOU om affärsmässighet eller principerna om likabehandling, förutsebarhet och proportionalitet trätts för när. Länsrätten har den 9 november 2007 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas i den del upphandlingen avser skolmöbler. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkom­ mande hänsyn. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän för-­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Av 7 kap. 2 § första stycket LOU framgår bl.a. föUande. Om den upphand­ lande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Konkurrenskravet innebär att de konkurrensmöjligheter som finns skall utnyttjas, varmed avses att den marknad skall uppsökas som finns för den Sida 4, LÄNSRÄTTEN I DOM 24015-07 STOCKHOLMS LÄN upphandling som görs. Det skall emellertid inte krävas av den upphandlan­ de enheten att den skall åstadkomma konkurrens. Detta innebär att den tota­ la marknaden inte alltid behöver uppsökas. I affärsmässigheten ligger att den upphandlande enheten inte bör ställa upp krav som kan innebära en begränsning av konkurrensen. Begreppet affärsmässighet får ses som ett utflöde av de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke­ diskriminering, öppenhet (transparens), förutsebarhet, ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet. I förevarande mål har skriftväxlingen varit tämligen utdragen och omfat­ tande. Utöver själva huvudfrågan i målet om kravet på provning av offere­ rade skolmöbler i sig varit affärsmässigt och förenligt med de gemenskaps­ rättsliga principerna, har parterna under skriftväxlingen även behandlat en rad frågor som närmast rör anbudsgivamas möjligheter uppfylla detta krav och kontrollen av att det uppfyllts i upphandlingen. Som länsrätten uppfat­ tat Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU, grundar den sig i huvudsak på att utformningen av det aktuella skall-kravet fått konsekvenser för upp­ handlingsförfarandet som medfört att Bolaget inte kunnat konkurrera på lika villkor som övriga anbudsgivare. Till stöd för påståendet att upphand­ lingen strider mot bestämmelserna i LOU och de gemenskapsrättsliga prin­ ciperna har bolaget därför framfört i huvudsak följande. Kommunernas krav på att offererade möbler skall vara provade strider mot kravet på affärsmässighet och proportionalitetsprincipen. Det är inte heller i enlighet med gällande branschpraxis att ställa ett sådant krav. Till följd av den korta anbudstiden har kravet på provning inneburit att en leverantör vars produkter, utan att ha genomgått provning men ändå tillgodoser kom­ munernas behov, förvägrats möjligheten att delta i upphandlingen. Ut­ gångspunkten här är att de krav som ställs i en upphandling skall vara upp­ fyllda vid anbudstidens utgång, särskilt då inget annat framgår av förfråg­ ningsunderlaget. Därutöver har Bolaget framfört följande. Genom att anta LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 24015-07 anbudsgivare som inte uppfyllt kraven på provning, har kommunerna även agerat i strid mot likabehandlingsprincipen. Till följd av att kommunerna beslutat sig för att kontrollera att kravet på provning varit uppfyllt av de vinnande anbudsgivama, har i vart fall en av dessa men eventuellt också andra anbudsgivare som lämnat antagna anbud, fått möjlighet att i efterhand se till att de uppfyllt kravet att produkterna skall vara provade och godkän­ da. Genom att använda en metod med stickprovskontroll, som innebär att kommunerna för varje anbudsgivare slumpvis valt en produkt i varje del av upphandlingen för vilken provningsprotokoll krävdes, har kommunerna vidare agerat i strid mot kravet på affärsmässighet och principerna om lika­ behandling och transpararens. Detta gäller även beträffande den reservation som kommunerna gjort i förfrågningsunderlaget och som innebär att kom­ munerna har rätt att avgöra vad som utgör en likvärdig produkt utan att det samtidigt angetts i underlaget hur denna bedömning kommer att göras; kommunerna har också jämfört icke-likvärdiga produkter vid anbudsutvär­ deringen. Till stöd för påståendet att Bolaget lidit skada, har Bolaget fram­ fört att om kommunerna hade genomfört upphandlingen i enlighet med be­ stämmelserna i LOU, skulle Bolaget kvalificerat sig för utvärdering och då haft möjlighet att tilldelas kontrakt även för den del av upphandlingen som avser skolmöbler. Eftersom Bolagets anbud förkastats på den grund att Bo­ laget inte uppfyllt kravet på att offerera provade produkter, är det klarlagt att Bolaget lidit skada till följd av kommunernas överträdelser av bestäm­ melserna i LOU. Med hänvisning till att det är vanligt förekommande att provning krävs vid upphandlingar av skolmöbler och att så skett t.ex. i upphandlingar som ny­ ligen genomförts i Nynäshamns och Eda kommuner, har kommunerna i huvudsak framfört att kravet på provning med hänsyn till såväl tidsaspekten som dess mer materiella innehåll, är förenligt med LOU och de gemen­ skapsrättsliga principerna. Kontrollen av möblernas kvalitet och uppfyllnad av ställda krav har varit omfattande men effektiv och hanterats i enlighet Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 24015-07 STOCKHOLMS LÄN med de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Den kontroll som föranletts av Bolagets påpekande om att anbudsgivare inte uppfyllt kravet, har inte gett upphov till att det fattade tilldelningsbeslutet behövt ändras; det saknas anledning att ifrågasätta de vinnande anbuden. Den upp­ följning som gjorts av anbuden har genomförts enligt kriterierna i förfråg­ ningsunderlaget. Vidare har kommunerna framf"ort att det saknas anledning anta att någon anbudsgivare eller potentiell anbudsgivare skulle ha varit förhindrad att delta i upphandlingen på grund av de av Bolaget anförda skä­ len om att kravet på provning inte är proportionellt. Upphandlingens resul­ tat visar att det varit fullt möjligt för mycket små, medelstora och stora före­ tag med olika inriktningar att delta i upphandlingen på lika villkor. Av kommunernas förfrågningsunderlag den 16 april 2007 framgår så vitt nu är av intresse bl.a. följande (inom parentes anges vilka avsnitt i underlaget som avses). Kommunerna har i anbudsförfarandet bjudit in intresserade att lämna anbud gällande ramavtal inom möbler/imedning samt tillhörande tjänster. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling (2.1.2). Sis­ ta anbudsdag var den 7 juni 2007 (2.1.6). Som utvärderingsprincip har an­ gett.s att de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden kommer att antas och att kommunerna kommer att anta högst tre anbud inom respektive möbelkate­ gori (2.1.9). Upphandlingen av möbler är indelade i 6 delområden, varav ett avser skolmöbler (3.1). Som övergripande krav gäller att anbudsgivaren skall kunna leverera ett brett sortiment inom den offererade produktgruppen (3.3). Som tekniska krav på möbler, offererat sortiment, anges följande. Offererade möbler får inte orsaka besvär eller obehag som kan riskera an­ vändarens säkerhet och hälsa. Om inte särskilda krav anges i prismatrisen skall offererat sortiment avseende stolar, bord, förvaringsmöbler och övriga sittmöbler minst uppfylla krav som motsvaras av Möbelfaktas krav gällande offentlig miljö avseende hållfasthet, ytors motståndskraft, brand, säkerhet och klädsel. Undantagna från provningskrav är tillbehör till produkter. Provning i enlighet med en standard som föregått aktuell standard godtas i LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 7 24015-07 upphandlingen. Provning enligt leverantörens egen metod kornmer att be­ dömas innan den godtas som likvärdig med provningsmetoder angivna i Möbelfakta. Provningsorgan behöver inte vara fristående från eller obero­ ende av leverantören. Vidare anges att kontroll av att kraven uppfyllts kommer att ske med stickprov av provningsresultat under kvalificeringsfa­ sen med högst två veckors varsel (3.5). Av detta avsnitt framgår också att de tekniska kraven är s.k. skall-krav. Kraven skall uppfyllas och anbudsgi­ varna skall redovisa om provningsmetoder avviker från metoder angivna av Möbelfakta. Som skall-krav anges också att anbudsgivarna skall acceptera att vid förfrågan styrka provningsresultat. Enligt förfrågningsunderlaget sker handläggningen av upphandlingen i två steg. Steg 1 är kvalificerings­ fasen. I denna fas prövas att både anbudsgivaren och anbudet uppfyller alla ställda krav. Det är bara anbudsgivare och anbud som uppfyller kvalifice­ ringskraven som får delta i den fortsatta anbudsutvärderingen. Steg 2 är utvärderingsfasen. I den bedöms anbudet utifrån angivna utvärderingskrite­ rier (2.1.8). Bolaget har inte gått vidare från kvalificeringsfasen till utvärderingsfasen. Det är ostridigt i målet att detta berott på att Bolaget inte uppfyllt skall­ kravet på att offererade produkter skall vara provade. Länsrättens bedömning Länsrätten kan mot den bakgmnd som nu lärnnats konstatera att det upp­ ställda kravet på provning i sig syftat till att avgöra om de offererade skol­ möblerna uppfyller de tekniska krav som motsvaras av Möbelfaktas krav avseende hållfasthet, ytors motståndskraft, brand, säkerhet och klädsel. Här kan tilläggas att det som skall konkurrensutsättas är själva föremålet för upphandlingen. I allmänhet finns det inte något som hindrar att en upphand­ lande enhet ställer olika krav på egenskaper hos de produkter som upphand­ las. Det kan tex. gälla krav på funktion och kvalitet. Att en produkt provats Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 24015-07 STOCKHOLMS LÄN innebär emellertid inte att den därigenom tillförs en för upphandlingen rele­ vant egenskap som samtidigt saknas hos den produkt som inte provats. Provningen innebär inte annat än en kontroll av att produkten har vissa i upphandlingen efterfrågade egenskaper. Från dessa utgångspunkter finner länsrätten inte anledning att underkänna kravet på provning som sådant. Frågan i målet gäller däremot om det varit förenligt med bestämmelserna i LOU och de gemenskapsrättsliga principerna att kravet på provning utfor­ mats som ett skall-krav med hänsyn till de konsekvenser för upphandlings­ förfarandet och anbudsgivama som kravet fört med sig. Enligt länsrättens bedömning (jfr Kammarrättens i Sundsvall dom den 6 februari 2004 i mål nummer 2831-03 och det yttrande som NOU lämnat i målet angående be­ dömningen av i den upphandlingen uppställda skall-krav) innebär det aktu­ ella skall-kravet att de offererade produkterna, för att kravet skall vara upp­ fyllt, måste ha varit provade senast den 7 juni 2007 (dvs. den senaste an­ budsdagen), låt vara att kommunerna först därefter kunnat kontrollera att anbudsgivama uppfyllt kravet. Det är den upphandlande enheten som bestämmer vad som skall upphand­ las. Av det följer att det är den upphandlande enheten som måste avgöra vilka skall-krav som skall uppfyllas av de leverantörer som vill vara med och konkurrera i upphandlingen. Det finns inte några regler i LOU som anger vilka skall-krav som skall ställas när en upphandling görs av en viss vara eller en tjänst utan den bedömningen har den upphandlande enheten att göra i varje enskilt fall. Hänsyn måste då tas till bl. a. vad som skall upp­ handlas, den verksamhet som den upphandlande enheten bedriver och de specifika förutsättningar som gäller inom det verksamhetsområdet etc. Den upphandlande enheten kan därför sägas ha en betydande frihet och ett bety­ dande utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att bestämma vad som är viktigt och vad som skall tillmätas betydelse i en upphandling. Detta har den upphandlande enheten möjlighet att uttrycka i anbudsför:frågan bl.a. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 24015-07 genom de skall-krav som måste vara uppfyllda av en leverantör för att kun­ na komma i fråga för ett kontrakt avseende den aktuella varan eller tjänsten. Den upphandlande enhetens frihet vid utformningen av skall-kraven be­ gränsas dock av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. De krav som ställs skall ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas genom upphandlingen. Principen om proportio­ nalitet innebär att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på leverantörerna än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upp­ handlingen. Den upphandlande enheten bör vidare inte ställa upp krav som kan innebära en begränsning av konkurrensen eller som försvårar för leve­ rantörer att delta i en upphandling på lika villkor. Samtliga krav som ställs på det som skall upphandlas skall finnas med i förfrågningsunderlaget. Vidare ger LOU inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 § §. För att anbudsgivama skall få samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt. Det skall vidare framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Ställda krav i förfrågningsunderlaget får sålunda inte ändras under upphandlingen. Den upphandlande enheten får inte anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är äg­ nad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer också av gemenskapsrät­ tens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock under vissa förutsättningar godtas om de principer som bär upp LOU inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 10 24015-07 Länsrätten finner inte annat än att det nu aktuella skall-kravet framgår av förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sätt och att kravet på transpa­ rens så till vida får anses uppfyllt. Ingenting i målet tyder på att anbudsgi­ varna haft problem med att förstå kravets innebörd, låt vara att inte alla an­ budsgivare uppfyllt det. Inte heller beträffande kravet på proportionalitet kan kommunerna, med den utformning som skall-kravet fått och som det enligt länsrätten måste uppfattas, anses ha ställt högre krav på leverantörer­ na än som behövts och varit ändamålsenligt. Enligt länsrätten har inte annat visats i målet än att kravet på provning, med hänsyn till upphandlingens föremål och omfattning, varit lämpligt och effektivt för att avgöra om de offererade produkterna uppfyllt de i förfrågningsunderlaget uppställda tek" ni.ska kraven på skolmöbler. Avgörande här är att Bolaget inte kan anses ha visat att skall-kravet haft de konkurrenssnedvridande konsekvenser som påståtts. Länsrätten finner inte heller i övrigt att Bolaget förmått visa att skall-kravet kan underkännas med hänvisning till proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen. Vid nu angivna förhållanden saknas det en­ ligt länsrätten skäl att underkänna det aktuella skall-kravet. Med hänsyn härtill och till att Bolaget inte uppfyllt skall-kravet, kan skaderekvisitet i 7 kap. 2 § LOU inte anses vara uppfyllt i Bolagets fall. Inte heller av annat skäl kan Bolaget anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada därför att kommunerna skulle ha handlat i strid mot kravet på affärsmässighet eller brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna. Sammanfattningsvis finner länsrätten inte att det på någon av de grunder som Bolaget åberopat finns skäl att förordna att upphandlingen skall göras om. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU skall därför avslås och länsrättens interimistiska beslut den 9 november 2007 omedelbart upphöra att gälla. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 11 24015-07 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A) 1//11MIr"1 � Rådman Thomas Norling Föredragande har varit Elin Jansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR= PRÖVNINGSTlllSTÅND Bilaga Den som vill överklaga läusrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen for överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i k.an:unarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt for ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast L det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nurruner. u::, � r--0 0r-l www.domstol.se görs till kammarrätten,