·, FEB. 2G'2 '4:23
3. 2/9
Sida 1 (7)
2012 -0'2- 0 1
Avd
Dnr
   I GÖTEBORG Avdelning2
DOM
2012-02-01
Meddelad i Göteborg
:\JR.0186
Mäl nr 11226-11 E
Enhet2:2
Dok.Id 114100
Postadress
Box 53197
400 15 Göteborg
Besöksadress Sten Sturegatan 14
Telefon Telefax
031 • 732 70 00 031- 7117859 E-post forvaltningsraltenigoteborg@dom.se
Expeditionstid måndag- fredag, 09:00-15:00
SÖKANDE
B. Braun Medical AB, 556251-5170 Box 110
Ombud: Jnr. kand. Mikael Dubois och Advokat Fredrik L1 Box 715
101 33 Stockholm
MOTPART
1. Västra Götalandsregionen Regionens Hus
462 80 Vänersborg
2. Merit Medical System AB, 556708-4115 Box 14-SS
114 79 Stockholm
Ombud: Morvarid Dorkhan Nilsson Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180
101 23 Stockholm
SAKEN
DOMSLUT
positioner 60 och 120. I övriga delar avslår förvaltningsrätten ansökan.
· .!loss
Aktbil
  FÖRVALTNlNGSRÄTTEN
KONKURRENSVERl<ET
18212 Danderyd
Hamilton Advokatbyrä Stockholm HB
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
Förvaltningsrätten bifaller delvis ansökan på så sätt att upphandlingen ska rättas genom att Merit Medical Systems AB:s anbud ska diskvalificeras i

    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11226-11 E I GÖTEBORG
Avdeln.ing2
BAKGRUND
Västra Götalandsregionen (VGR) har genomfört en upphandlmg avsee:ude Uppdukningsset för i huvudsak radiologi och kardiologi, SN472�2010. Ramavtal tecknas med tre leverantörer for specifik produkt eller produkt­ grupp med fö fördel:uingsnyckel av patientskäL Av tilldelningsbeslut date­ rat den 27 september 2011 framgår att upphandlingskontraktet på en eller flera produktgrupper har tilldelats 3M Svenska AB, B. Brann Med.ical AB, Medline International Sweden AB/CareFusion Sweden AB, Codan Triplus AB, Merit Medical Systems AB, Mölnlycke Health Care AB och Vingmed
Svenska .AR Av bilaga framgår att de i överprövningen aktuella positiö-­ nerna i varierande grad har tilldelats tre av dessa bolag dock inte B. Braun MedicalAB.
YRKANDEN M.M.
B. Braun Medical AB (Braun) ansöker om överprövning av beslutet och yrkar att ilirvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen avseende positio­ nema 60, 70, 80, 110, 120, 140, 160, 170 och 190 inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att anbud från Merit Medical Systems AB (Merit), Mölnlycke Health Care AB (Mölnlycke) och Vingmed AB (Vingmed) dis­ kvalificeras. Till stöd för yrkandet anfors i huvudsak följande. Merit, Mölnlycke och Vingrned har inte uppfyllt skall-kravet i upphandlingen att Avtalet ska accepteras av anbudsgivaren. Att vill.koren i avtalet ska accep­ teras av anbudsgivarna är viktigt dels för att det är omöjligt att på ett kor­ rekt och rättvist sättjämföra anbuden om avtalsvillkoren har accepterats i
olika. omfattning, dels för att offererade priser ofta är beroende av om och hur villkoren i avtalet måste uppfyllas. Därtill är det av betydelse för den upphandlande myndigheten att säkerställa att samtliga anbudsgivare accep­ terar villkoren i avtalet innan det ingås för att kunna fastställa vilket anbud sorn sammantaget är det bästa och för att förhindra att oenighet om avtalets
2
  
1FC� 'ltl1"L 14'
FÖRVALTNINGSRÄTTEN
I GÖTEBORG
Avdelning2
S. 4/9
 , L,,,,L•.
, '1L '.)J
   DOM.
innehåll uppstår. Merit har överhu.vudtagetinte accepterat Avtalets inne� häl11 vilket uppenbart har haft väsentlig betydelse för deras möjlighet att offerera låga priser. Mölnlycke har reserverat sig mot villko:r i Avtalet då de skrivit att "Avtalsmallen accepteras i sin helhet förutom punkt 12.1, Mölnlycke Healtb Care tillämpar ej valutajustering." Därigenom har Möln­
lycke inte uppfyllt kravet attAvtalet ska accepteras och har på så sätt haft möjlighet att offerera låga priser. Följden blir att Mölnlycke inte år skyldig att sänka sina avta.lspriser i det fall förändringar av valutakurser gör att Mölnlyckes kostnader sjunker. Vingtned har reserverat sig mot -villkor i Avtalet genom förbehålla sig rätten att ilwända mot klausulen om priser vid eventuella kampanjerbjudande. Vingmed menar att avtalade priser ska gälla under avtalsperioden. Inte heller Vingmed har uppfyllt skall-kravet
vilket har haft betydelse för deras möjlighet att offerera låga priser. Följden blir att Vingmed inte är skyldig att sanka sina avtalspriser i det fall att ett kampanjerbjudande skulle medföra lägre priser än de som offererats i upp­ handlingen. Merit, Mölnlycke och Vingmed har darmed lämnat sina anbud utifrån andra förutsättningar än andra anbudsgivare och anbuden kan där­ för inte jämföras på lika villkor med övriga anbud.
Av Anbudsinbjudan framgår att förfrågningsunderlaget är uppdelat i tre avsnitt och att dessa tre dokument skall besvaras, i dokumenten alternativt i anbudet med hänvisning till positioner eller genom accept av helt doku­ ment. I Bilaga G3 under punkt 11 anges bl.a. att "Samtliga priser är angiv­ na netto i svenska lcro:o.or (SEK) exklusive mervärdesskatt och inkluderar samtliga åtaganden enligt villkor[...]. Om Leverantörens priser under eventuella kampanjerbjudande under avtalspe1iode.01 är lägre än avtalade priser skall det lägsta priset tillämpas." Vidare anges under punkt 12. l bl.a. att ,,Om Leverantörens kostnader, inklusive valutakostnader, avseende produkt som omfattas av detta avtal skulle förändras med minst tre (3) pro­ cent jämfört med kostnaderna under offertmånaden, alternativt avtalets slutdatum1 respektive senaste p1i.sjusteringsdatum, skall vardera parten äga
 
·. FEe.2c·2 '4:24
\JR ,'-·)1 r-
DOM 11226..J1 E rätt att begära förhandling oro justering av priset med ett belopp motsva­
rande kostnadsförä.ndringen."
DåMerit,MölnlyckeochVingmedinteuppfylltskall-kravetskulleVGR rätteligen ha förkastat deras anbud. VGR har genom att inte förkasta anbu­ denageratistridmed.Anbudsinbjudanochprincipernaomlikabehandling ochtransparensiLOU.TillföljdavVGR:s agerandeharBraunkommitatt lida skada eftersom Braun vid e.o. korrekt upphandling skulle ha varit bland de tre leverantörer som offererat lägsta pris för fler positioner och därför ha antagits som leverantör avseende fler positioner i upphandlingen.
Västra Götalandsregionen (VGR) besnider yrkandet och anför i huvud­ sak fö\jande. VGR har inte brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Upphandlingen har genomförts på. ett korrekt sätt och Brann bar inte visat att de kommer eller kan komma att lida skada. Den valda uppbandlingsformen medger ej förhandling varför det är a'li stor vikt att alla krav och villkor enligt förfrågningsunderlaget följs och bästa villkor lämnas t anbudet. Efter att anbuden kommit in och utvärderats har VGR gjort den juridiska bedömningen att Merits anbud var acceptabelt i förhål­ lande till förfrågningsunderlaget. Mölnlyckes påstådda reservationer fu: oväsentliga och påverkar inte utgången i upphmidlingen i sin helhet. For­ muleringen angående valutajustering i avtalet är en standardtext som alltid är med och som inte ska leda till att en anbudsgivare ska uteslutas ur upp­ handlingen. Vingrned har själva angett att avtalsmallen accepteras i sin helhet och att invändningen avseende avt.alade priser bara var ett förslag och inte en reservation. Avt.alade priser ska enligt Vingroed gälla under avtalsperioden. Det bar således inte funnits anledning att förkasta anbuden.
Merit Medical Systems AB (Merit) bar i yttrande anfört i huvudsak föl­ jande. Brauns yrkande om rättelse bestrids. På grund av missförstånd och
misstag har Anbudsinbjudan G l inte bifogats Merits anbud. Detta ska dock
   FÖRVALTNIN'GSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning2
,
,'>) (
'
)
4
 s. 3/9

LM.JSRATTEN
NR.0186 S. 6/9
    FÖR.VALTNJNGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
DOM
inte tolkas som att Merit inte accepterat avt.alsvillkoren i Avtalet G3. Rutan som ska ikryssas i GI kan lätt :missuppfattas och tas för ett illustrerande exempel av hur svar ska lämnas. Det har således inte varit tydligt för an­ budsgivarna att denna ruta måste kryssas i o ch skickas in. Merit har i alla övriga delar uppfyllt de i upphandlingen uppställda skall�kraven. De torde
därför inte foxeligga någon tveksamhet att Merit åtminstone implicit accep­ terat Avtalet. En diskvalificering av Merits anbud, på grund av misstaget att inte bekr:äfta accept av Avtalet G3, skulle utgöra en oproportionerlig påfölj d.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Förvaltningsrät.ten har enligt 1 6 kap. 5 § LOU att pröva om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.
9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp� handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Förvaltningsrättens bedomning
Braun har inte påtalat att något eller några av skall-kraven i avsnitt G2 K.ravspecifik:ation inte skulle vara uppfyllda utan vad som anförs är att avM snitt G3 Avtal.small inte har godkänts alls eller pä korrekt sätt av Merit,
 
·:. FEB. 20i2 H:24 LANSRATTEf1J
NR. 0186
S. 7/9
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG
Avdelning 2
6
DOM
1 1226- 1 1 E
Mölnlycke och Vingmed. Av Inbjudan till anbudsgivning framgår att för­ ftågni:o.gsunderlaget är uppdelat i tre avsnitt; G1 Anbudsinbjudan� G2 Kravspecifikation och G3 Avtal Direkt under de:ona sla:ivelse står följ an­ de: Observera att ovanstående 3 doh,ment skall besvaras, i do'f..-umenten alternativt i anbudet med hänvisning tillpositione1· (där så erfordras) eller genom accept av helt dokument. Därunder finns sedan en möjlighet att kryssa i -ja eller :o.ej - om alla tre dokumenten accepteras.
När det gäller Merits anbud har denna möjlighet inte kryssats i. J.:nte heller har det på annat sätt i anbudet angivits att dokumenten accepteras. Genom att anta Merits anbud, trots att kravet på accept av samtliga dokument inte har uppfyllts, har VGR agerat i strid mot likabehandlingsprincipen. Efter­ som Merit inte bekräftat att avtalet accepteras ska Merit därför nteslutas i de positioner det har haft betydelse för Braun. En sådan åtgärd kan i detta sammanhang inte anses som oproportionerlig då de4 enligt förva]tningsrät­ tens menio.g, klatt och tydligt framgår att samtliga dokument på något sätt ska accepteras.
I Mölnlyckes anbud anges att avtalsmallen accepteras i sin helhet förutom punkt 12. i avseende prisjusterio.gar, eftersom. Mölnlycke Health Care inte tillämpar valutajustering. Av avtalet framgår bland annat att vardera parten har rätt att begära förhandling om leverantörens kostnader inklusive valu­ takostnader förändras med minst tre procent. Om begärd prisjustering inte skulle accepteras har part rätt att frånträda avtalet avseende aktuell produkt. Mot bakgn.md av denna skrivelse kan förvaltningsrätten inte se hur Möln­ lyckes reservation skulle påverka utgången. Dels finns inte något bärande argument för att lägre priser skulle k"l.Ul.Ua offereras pa grund av reservatio­ nen, dels har parterna rätt att frånträda avtalet om de inte skulle komma överens efter en eventuell förhandling. Det skulle därmed strida mot pro­ portionalitetsprincipen att diskvalificera Mölnlycke på den grunden.
  
tP..0186 s.8/9
7
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 1226-1 1 E I CÖTEBORG
Avdelning 2
När det sedan gfille:r Vingmed har bolaget angett att avt:alsmallen accepte­ ras i sin helhet. Därefter har bolaget menat att avtalade priser ska gälla och invänt mot klausulen som hänvisar till att lägre prise:r ska gälla om leveran­ törenspriserundereventuellakampanjerbjudandenunderavtalsperioden har lägre priser än de a-vtalade. Förvaltningsrätten anser att Vingmed ge­ nom skrivelsen att avtalsmallen accepteras i sin helhet också är bunden av denna.Någon egentlig reservation är det inte fråga om och därmed finns inte heller skäl att diskvalificera Vingrned från upphandlingen,
Med beaktande av ovan anförda anser förvaltningsrätten att ansökan ska bifallas delvis och upphandlingen rätt.as på så sätt att Merit ska diskvalifi­ ceras på de positioner där Braun får anses ha lidit skada genom att inte ha blivit antagen som en av tre leverantörer. Vad förvaltningsrätten kan utläsa av utvärderingsprotokollet gäller det positionerna 60 och 120, i vilka Braun kommer att hamna på plats tre när Merits anbud diskvalificeras. I övriga yrkade positioner kan f"örvaltningsrätten inte se att Braun har lidit någop skada på bekostnad av Merits anbud och därmed finns inte heller anledning att angripa upphandlingen i de delarna.
   mJvt iMC{70:t�1 -1J
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)
 11:r;
 1'htiaJolfors
Föredragande i målet har varit Carina Nithander.
 
 •ISVERIGES boMsroLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karorom:ätt.en i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller. Jfu:n.o.as till föt-valtningstätten.
Öv-e:r.klagandet ska. ha kommit in till förvaltn.i:agstltten inom tre veckor från den da.g då klagande:o fick del a� beslutet Tiden fö:t övetltlagandet för offentligpart tiiknas emellertid från den thg beslutet :meddelades.
Oni. sista dagen för övetklag;andet in.faller på lördag> söndagellethelgdag) midso:mm.a.rafton, julafton eller nyå:t::safton :täcker det att skrivelsen kommer io. nästa vardag.
Förattettövetklag;andeska1nm.n.atasuppi. lmtti:to11:rciit:ten fordras att p:t:övniogstillstånd meddelas. K:u:ornan:;ltteo. låmruu' p:i:övi::ringstillstånd o:rn det är av� för led.ning av rättstill.ämpn.iogeJl att öve:rkla.gandetprövas an.ledning
fö:cekomme.t: till ändtiog i det slut vartill förvaltnings:cätten kommit elle.i: det antllltS :fmns synnerliga skal att pröva över.klagandet
Om prövo.ingstillstå:nd inte meddcla.s stål:
2. det beslut so:m överkhtgas :tu.ed uppgift
3. om fö:tva.ltningsrii.ttens oa:tr.in, t, m.ålnummetsamtdagenförbeslute
4. de skäl som klaganden. aoger till stöd .fö:i: begäran om p:t:Ö"O':o.ingstillst.ånd:,
5. den ändring av förvaltnillgs.tättens beslut som klaganden vill få till sti:nd,
6. de bevis sotu. klaganden vill åhe:topa och vad han/hon 'Vill styrka medvatje sätskiltbevis.
Sk:tivelsen ska va,;a underteclmad av­ klaganden ellet hans om.bud. Adressen till föx:nltningsrätten fr� av beslutet. Om klaganden anlita:i: ombud ska denne sända in full:tnali: i origirui.l samt uppge sitt namn► ad:cess och tclefonnum:to.e:.r.
Otu n¼gon person- eJle:i: adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål ru'.l.ID.2la ändringe:o. till k.atnman:ätte;o..
I mål om överp1:övnio.g enligt lagen (2007:1091) oto. offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom. områd�o.a vatt� euetgi. tta.nsportet oth , posttjä.nster fät a'Vt!l slutas innan tiden för överklagande av rättens dom ellet beslut har löpt ut. I de flesta fall får: avtal slut.as nät tio daga.t hat gått från det att .tätten avgjort nill.et eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall tar a'rtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens '.l:9'göxande få:t :inte p.tövas sedan avtal har slutits. Fullständig information fio:o.s i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behö'Q'erNiflerupplysningar omhu.tman öve.cltlagar kan Ni vända Er till förvaltningsriitten.
DV 3109/lB LOU
N�.. 0186
       1
fö.rv�tnin rättens beslut fast Det är dätfö.r
viktigt gs ty
att det klatt och dligt framgår a-1'
Ö'9"etklagandet till himm:urätten V',;i,tför man anser att p:tövningstillst.ånd bör tu.eddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
  1. dr:n klagandes namn, personnUuxt:O.er, yrke> postadress och teleforummmer. Dessutom ska adress och tele.fonnUII11net till arbetsplatsen och eventuell rum.an plats där klaganden kan nls föJ: delgivning lätnnas om dessa uppgi.fttt inte tidigare uppgetts i målet.
  Om någon person- eller adressuppgift ändras är detviktigt att anmälan snarast göts till kam.matriitten,