FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Mål nr 11640-12 E Sida 1 (7) 2013 -01- 2 3 Meddelad i Malmö RMS Rehabiliteringsmedicin Simrishamn AB, 556602-8964 . Simrisvägen 3 272 33 Simrishamn MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen om (2007:1091) offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår RMS Rehabiliteringsmedicin Simrishamn AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 139640 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11640-12 E Avdelning 1 I MALMÖ YRKANDEN M. M. Region Skåne genomför en upphandling av försäkringsmedicinsk utred­ ning, dnr 1201178. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Anbudet från RMS Rehabiliteringsmedicin Simrishamn AB (RMS) har förkastats då det inte uppfyller kraven för ekonomisk ställning i punkt 1.2.7 i förfrågningsunderlaget. RMS ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingsbeslutet ska ogiltigförklaras, att RMS ges möjlighet att förtydliga sin ekonomiska ställning och bl.a. uppvisa aktuell bankgaranti, att RMS anbud med det lägsta offererade priset accepteras som det bästa anbudsvillkoret samt att RMS ska antas som leverantör. Som grund för sin talan anför RMS bl.a. följande. RMS har haft ekonomiska svårigheter. År 2008 var ett mycket svårt verksamhetsår med stor förlust och har därefter haft pressad ekonomi under några år men är varken i konkurs eller i likvidation. I dag är ekonomin stabil och RMS har gått från en förlust på 3,5 Mkr år 2008 till en beräknad vinst på ca 1,5 Mkr år 2012. RMS har trots de ekonomiska svå­ righeterna kunnat behålla sin likviditet och ägarna har lånat privata pengar till RMS och driver nu företaget under eget ansvar. Detta faktum borde ses som en större säkerhet då ägarna har ett fullt ekonomiskt ansvar för verk­ samheten. RMS har i sitt anbud redovisat sin kapacitet och kompetens. Kompetensen är hög och samtliga medarbetare har lång erfarenhet av för­ säkringsmedicinska utredningar. RMS kan garantera att den efterfrågade tjänsten med de efterfrågade volymerna kan erbjudas med säkerhet. Av förfrågningsunderlaget framgår att Region Skåne aktivt kommer att agera och kan komma att begära in kompletterande information vilket kan inne­ bära att den aktuella anbudsgivarens revisor och/eller bank kontaktas. Nå­ gon kontakt med RMS revisor har inte tagits och någon förfrågan om even­ tuell bankgaranti har inte framförts. RMS har fått löfte om bankgaranti av Sparbanken Syd som garanterar att eventuella uppkomna likviditetspro- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11640-12 E Avdelning 1 I MALMÖ blem under avtalsperioden kommer att täckas av banken. I för:frågningsun­ derlaget beskrivs tydligt hur Region Skåne kommer att inhämta nödvändig information och med tanke på att upphandlingen genomförts som en för­ enklad upphandling har Region Skåne förväntats att ta kontakt med RMS för tydliggörande av den ekonomiska situationen och för ytterligare in­ formation. De ekonomiska förhållanden som Region Skåne hänvisar till återspeglar situationen såsom den var åren 2010 och 2011. De ekonomiska förutsättningarna har förändrats sedan dess vilket bara kan styrkas genom en uppföljning av RMS aktuella situation. RMS har ett vårdavtal med Reg­ ion Skåne vilket har fungerat utan att RMS ekonomi har utgjort något pro­ blem. De ekonomiska svårigheterna kan i dag sägas vara under kontroll varför det inte kan bedömas vara en uteslutningsfaktor. Detta faktum samt att RMS lämnat ett anbud med den billigaste tjänsten borde varit skäl för Region Skåne att begära in kompletterande information om RMS aktuella ekonomiska status samt om eventuell bankgaranti. Region Skåne har brutit mot de presenterade rutinerna som uppställts och har inte heller agerat för att tillgodose möjligheten till en kostnadseffektiv upphandling. Vidare har Region Skåne, genom att godkänna underleverantörer, åsidosatt de grund­ läggande förutsättningarna att endast en leverantör ska godkännas. Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. RMS uppfyller inte uppställda kvalificeringskrav enligt punkt 1.2.7 Kon­ troll av ekonomisk ställning i för:frågningsunderlaget. I första stycket anges att anbudsgivaren och eventuella underleverantörer ska ha en god och sta­ bil ekonomisk ställning som svarar mot uppdragets omfattning och inne­ håll. Det framgår vidare i andra stycket hur dessa krav ska uppfyllas. I tredje stycket förbehåller sig Region Skåne att begära in kompletterande information för att kunna bedöma anbudsgivarens ekonomiska ställning. I fjärde stycket framgår att anbudsgivaren har möjlighet att vid sämre kre­ ditvärdighet än andra stycket styrka sin ekonomiska ställning på annat sätt. Vid bedömningen av bolagets ekonomiska ställning har Region Skåne be- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11640-12 E Avdelning 1 I MALMÖ aktat senast kända årsredovisning för räkenskapsåret 2011. Enligt uppgifter från Creditsafe 2012-10-25 finns ingen ratingberäkning. Soliditeten var negativ (-163,8) och kassalikviditeten låg (20,5). Region Skåne har således inte funnit anledning att begära in kompletterande information för bedöm­ ning av bolagets ekonomiska ställning. Avtal ingås endast med anbudsgi­ vare som tilldelats kontrakt inte med underleverantörer. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 1.2.3 att anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav kommer inte att behandlas. I punkt 1.2.7 anges att anbudsgivaren och eventuella underleverantörer ska ha en god och stabil ekonomisk ställning som svarar mot uppdragets om­ fattning och innehåll. Kraven på ekonomisk ställning uppfylls genom att anbudsgivaren har en kreditvärdighet på minst 40 enligt en kreditupplys­ ning hos Creditsafe eller motsvarande rating hos likvärdigt kreditupplys- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11640-12 E Avdelning 1 I MALMÖ ningsinstitut. Region Skåne kommer att ta särskilt hänsyn till nyckeltalen soliditet och kassalikviditet. I de fall då anbudsgivarens kreditvärdighet understiger 40 (hos Creditsafe), soliditet understiger 15 procent och/eller kassalikviditet understiger 1,0 kommer en bedömning av företagets sam­ lade kreditvärdighet att göras. Region Skåne kontrollerar anbudsgivarens ekonomiska ställning hos Creditsafe. Region Skåne förbehåller sig rätten att begära in kompletterande information för att kunna bedöma anbudsgi­ varens ekonomiska ställning. Har anbudsgivaren sämre kreditvärdighet än den ovan nämnda finns möjlighet för anbudsgivaren att på annat sätt styrka sin ekonomiska ställning, vilket kan ske genom exempelvis garanti från moderbolag, utdrag från bank och/eller utlåtande från revisorer. Region Skåne gör då en bedömning av anbudsgivarens kreditvärdighet utifrån uppställda krav och inlämnade uppgifter. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att rätten, i fråga om åtgärder, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslu­ tas först efter rättelse. Förvaltningsrätten har således inte möjlighet att i det enskilda fallet förordna om att ett anbud ska accepteras eller vilken eller vilka anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt. Upphandlingsprocessen består av två olika delar för vilka olika bestäm­ melser är tillämpliga; kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen. För att ett anbud ska kvalificeras till utvärdering krävs således att anbudet uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Förutsättningarna för varje upphandling fastställs i förfrågningsunderlaget. I nu aktuellt förfrågningsunderlaget anges i punkt 1.2.7 att en anbudgivare och eventuella underleverantörer ska ha en god och stabil ekonomisk ställ­ ning som svarar mot uppdragets omfattning och innehåll. Det uppställda Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11640-12 E I MALMÖ Avdelning 1 kravet utgör ett s.k. skall-krav. I utvärderingsprotokollet framgår att anbu­ det från RMS har uteslutits på grund av att bolaget inte uppfyllt aktuellt skall-krav avseende att ha en god och stabil ekonomisk ställning. I punkt 1.2.7 anges att kraven på ekonomisk ställning uppfylls genom att anbuds­ givaren har en kreditvärdighet på minst 40 enligt kreditupplysning hos Creditsafe eller motsvarande kreditupplysningsinstitut. Enligt Creditsafe saknar RMS ratingberäkning. Vidare anges i punkt 1.2.7 att om anbudsgi­ varen har sämre kreditvärdighet än den nämnda finns möjlighet för an­ budsgivaren att på annat sätt styrka sin ekonomiska ställning. Enligt för­ valtningsrätten framgår det således klart och tydligt att det är anbudsgiva­ ren som på annat sätt har att styrka sin ekonomiska ställning. Att det skulle förhålla sig på annat sätt framkommer inte under aktuell punkt i förfråg­ ningsunderlaget. En anbudsgivare har således att uppfylla aktuellt skall­ krav vid inlämnandet av sitt anbud. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upp­ handlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling. En upphandlande myndighet har således en möjlighet men ingen skyldighet att begära in komplettering­ ar och därtill att det kan ske utan risk för särbehandling. Att Region Skåne förbehåller sig rätten att begära in kompletterande information, efter kon­ troll med Creditsafe, för att kunna bedöma anbudsgivarens ekonomiska ställning innebär sålunda inte att det åligger Region Skåne att agera och utreda en anbudsgivares ekonomiska ställning. För det fall att RMS ämnat att åberopa angiven bankgaranti från Sparbanken Syd för att styrka sin ekonomiska ställning skulle bankgarantin således ha bifogats anbudet. En­ ligt förvaltningsrätten har RMS inte förmått visa att man uppfyller det upp­ ställda kravet avseende att ha en god och stabil ekonomisk ställning. Reg­ ion Skåne har således haft skäl att förkasta RMS anbud på angiven grund. Vidare följer av tilldelningsbeslutet att avtal ingås med en anbudsgivare per geografiskt område. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltnings­ rätten att RMS inte förmått visa att Region Skåne har brutit mot bestäm- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11640-12 E I MALMÖ Avdelning 1 melsema i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU och RMS ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) �(2,G_ c_0� Madeleine Westberg ,I-#.�� ,:zM'�: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 2.