LÄNSRÄTTEN I HALLANDS LÄN SÖKANDE Mål nr 2441-08 2453-08 2454-08 2455-08 2456-08 Sida 1 (9) DOM 2009-02-04 Meddelad i Halmstad Säröhus AB, 556250-2905 Säröhusvägen 12 429 43 Särö MOTPARTER 1. Varbergs kommun 432 80 Varberg 2. Laholms kommun Stadshuset 312 80 Laholm 3. Falkenbergs kommun Nygatan 34 311 80 Falkenberg 4. Region Halland Box 538 301 80 Halmstad 5. Halmstads kommun Box 153 301 80 Halmstad -2009 -02- 0 6 Ombud för 1-5: Kommunjurist Anders Eriksson, c/o Varbergs kommun 432 80 VARBERG SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår Säröhus AB:s ansökan om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 41276 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 Länsrätten upphäver sitt beslut den 19 december 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan rätten förordnar annat i målet. BAKGRUND Kommunerna Falkenberg, Halmstad, Laholm och Varberg samt Region Halland (kommunerna) har beslutat att göra en samordnad upphandling rörande "Ramavtal avseende Boende & Konferenser". Varbergs kommun har fått i uppdrag att genomföra upphandlingen och har inbjudit leverantö­ rer att lämna anbud. Varbergs kommun har i beslut den 10 december 2008 meddelat att 69 namngivna anbudsgivare tilldelats upphandlingskontrakt. En av dessa var Säröhus AB (Säröhus). Länsrätten har den 19 december 2008 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har förordnats. YRKANDEN M.M. Säröhus yrkar att upphandlingen skall göras om och anför i huvudsak föl­ jande. Säröhus lider skada på grund av nedan angivna felaktigheter i an­ budsförfrågan, vilket menligt påverkar utvärderingen. 3.3. Det strider mot LOU att ange att anbud skall ges via Chambersign. Det ska stå "eller motsvarande" när man anger företag eller märken av specifik art. 3.10. Det är domstolen som beslutar om avbrytande av upphandling. LOU är här bindande, och kan inte avtalas b01i. 3.11. Skadestånd kan begäras i tingsrätt inom ett år. Detta kan inte för-· handlas bort i ett förfrågningsunderlag. 4.2. Det framgår inte hur skallkrav angående företagets ekonomiska ställ­ ning eller företagets finanser ska bedömas. Vid kvalificeringsfasen sker Sida 2 2441-08 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 ingen bedömning utan kravet ska uppfyllas. Här saknas krav och därför är förfrågningsunderlaget otydligt och vilseledande. 2.2.1. Upphandlande myndighet har blandat samman kvalificerings- och utvärderingsfas, vilket inte är tillåtet. Det anges att anbudsgivare bör som bevis bifoga nedanstående handlingar. Börkrav hör till utvärderingsfasen och inte kvalificeringsfasen. Förfrågningsunderlaget är otydligt. Det fram­ går inte vad som ska bifogas eller om det är skallkrav. Referenserna bör bifogas men ska inte utvärderas för det är lägsta pris som gäller. 4.3. Här anges att ramavtal ska tecknas med en eller flera (minst 3) per område och beskriven omfattning. Det är en otydlig skrivning då det inte framgår hur många det ska tecknas avtal med. Svarsmall/checklista. Här finns ett antal uppgifter som inte omnämns i för­ frågningsunderlaget och som inte heller kommer att utvärderas, t.ex. s 4 om anläggningen. Det är inte proportionerligt och strider mot LOU att efterfråga uppgifter som inte ska användas i upphandlingen. Referenser. Referenser ska inte åberopas eftersom anbudsgivaren �jälv kan lämna utvalda efter eget tycke och smak. Kommunerna anser att länsrätten ska avslå ansökningen och anför i huvud·· sak följande. Upphandlingen har genomfö1is i enlighet med lag om offent­ lig upphandling. Kvalificering och utvärdering har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Säröhus har tilldelats avtal i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget och angivet anbud. I anbudsförfrågan har föremålet för upphandlingen beskrivits med skall-krav. Det framgår också av förfrågan att de skall-krav som är fetmarkerade måste vara uppfyllda för att anbudet ska vara godkänt och gå vidare till utvärdering, se p 4 i förfrågan. Dessa fetmarkerade skall-krav har dessutom listats i en särskild checklista. Det är endast dessa fetmarkerade skall-krav som har prövats, övrigt är att betrakta som information och har inte utvärderats eller påverkat upphandlingens utfall. Utvärdering har därefter skett enligt lägsta pris och de kvalificerade Sida 3 2441-08 LÄNSRÄTTEN I HALLANDS LÄN DOM 2009-02-04 Sida 4 2441-08 anbudsgivama har utvärderats efter pris. Vad gäller de av Säröhus angivna felaktigheterna i olika punkter i förfrågningsunderlaget anförs följande. 3.3. Enligt 3.3 och 3.6 i förfrågningsunderlaget skall anbud lämnas skriftli­ gen eller elektroniskt via Chambersign. Möjligheten att lämna elektroniska anbud är ett komplement till traditionella skriftliga anbud och således inget skall-krav som måste vara uppfyllt för att anbud ska prövas. 3.10. Punkten innehåller inget fetmarkerat skall-krav som måste vara upp­ fyllt och har därför inte påverkat upphandlingens utfall. 3.11. Avser ersättning till anbudsgivaren för anbudsgivning och relegerar inte eventuellt skadestånd. Texten påverkar inte utfallet i upphandlingen. 4.2. Utöver de krav som LOU ställer på anbudsgivare är det upp till den upphandlande enheten att avgöra om och i så fall vilka krav som skall stäl­ las på anbudsgivare. Punkten innehåller två fetmarkerade skall-krav som måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska kvalificeras. Skall-kraven är tydligt formulerade och förfrågningsunderlaget beskriver dessutom tyd­ ligt hur anbudsgivaren kan visa kraven uppfylls. 2.2.1. Det antas att Säröhus avser punkt 4.2.1. Förfrågningsunderlaget be­ skriver i punkt 4 hur bedömning av anbudsgivare och anbud ska ske. Be­ dömning och utvärdering av anbud har också skett i enlighet med beskriv­ ningen i förfrågningsunderlaget. 4.3. Upphandlingsbeslutet följer förfrågningsunderlaget. Svarsmall/Checklista. Den är frivillig för anbudsgivare att använda. I upp­ handlingen har anbud och anbudsgivare enbart bedömts utifrån de i för­ frågningsunderlaget fetmarkerade skallkraven. Övriga uppgifter är frivilligt för anbudsgivare att lämna och har inte värderats eller påverkat upphand­ lingens utfall. Referenser. Att lämna referenser är enligt 4.2.2 i förfrågningsunderlaget frivilligt för anbudsgivaren. Referenser har inte värderats. Säröhus har i yttrande anfört bl.a. följande. Med skall-krav menas i upp­ handlingssammanhang krav som måste vara uppfyllda för att ett anbud ska LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 få gå vidare till utvärderingsfasen. Dessa kvalificeringskrav tar sikte på leverantörens förmåga att kunna uppfylla avtalet. I förfrågningsunderlaget anges att skall-kraven är listade under avsnitt 3. Dock framgår det av för­ frågningsunderlaget under avsnitt 4 att kvalificering skall göras i enlighet med avsnitt 4.2 finansiell och ekonomisk förmåga och nedan under 4.2.1. och 4.2.2. Detta innebär att förfrågningsunderlaget inte är transparent och att det föreligger stora oklarheter om vad som egentligen är att se som skall-krav eller kvalificerande krav. Felaktigheten är ett brott mot LOU och de EG-rättsliga principerna om likabehandling, transparensprincipen och även mot proportionalitetsprincipen genom att efterfråga upplysningar som inte sedan har betydelse för kvalificeringen. Säröhus vidhåller att själva utvärderingen i upphandlingen som uppges vara lägsta pris blir vilseledan­ de eftersom det i förfrågningsunderlaget framgår bör-krav som inte utvär­ deras. En leverantör måste i förfrågan få reda på vad som krävs för att kunna ha en god chans att vinna upphandlingen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 16 § första stycket LOU skall en upphandlande myndighet anta antingen (1) det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller (2) det anbud som har lägst pris. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltnings- Sida 5 2441-08 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § skall rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, be­ sluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50, såvitt nu är av intresse, sagt bl.a. följande om förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller." Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärde­ ringsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§. I det upp­ ställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunder­ lag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är eko­ nomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens." - "De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när." Utredningen i målet I aktuellt förfrågningsunderlag anges (punkt 4.3) att det anbud som inne­ håller det lägsta priset kommer att antas. Under rubriken 4. "Bedömning av anbudsgivare och Anbud" anges vidare bl.a. följande. Bedömning av anbudsgivare och anbud görs i tre steg. Steg 1. Kvalificering av anbudets förrn. Sida 6 2441-08 LÄNSRÄTTENI DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 Steg 2. Kvalificering av anbudsgivare. Steg 3. Utvärdering av anbud. Med skallkrav avses krav som måste., vara uppfyllda för att anbudet skall kunna antas. Skallkraven anges såsom fetmarkerade i löpande text. Anbudsgivaren skall fylla i och returnera bilaga 1 "Svars­ mall/Checklista" tillsammans med anbudet/som anbud. I denna svars­ mall skall anbudsgivaren även i stora drag beskriva sin offererade an­ läggning och dess utbud. 4.1 .Kval(ficering av anbudets/orm Anbudets form skall uppfylla skallkrav ställda i avsnitt 3. 4.2 .Kvalificering av anbudsgivare Vid kvalificeringen bedöms anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. 4.2.1. Registreringsuppgifter, betalning av skatter och avgifter med mera Anbudsgivare skall uppfylla i Sverige lagenligt ställda krav avseende sina registerings-, skatte- och avgiftsskyldigheter. 4.2.2. Tekniskförmåga och Kapacitet Anbudsgivaren skall ha erfarenhet samt vara väl insatt i samt följa de lagar och bestämmelser som gäller för dennes verksamhet och som föl­ jer av uppdragets genomförande. Länsrätten gör.följande bedömning. Att det i förfrågningsunderlaget under punkt 3.3. ges en möjlighet att kun­ na avge ett anbud i elektronisk form av visst märke, står inte i strid mot likabehandlingsprincipen eller någon annan EG-rättslig princip, då huvud­ alternativet är att avge sitt anbud i skriftlig form. Uppgifterna i punkterna 3.10 och 3.11 får betraktas som upplysning till eventuella anbudsgivare och påverkar inte upphandlingens utfall. Sida 7 2441-08 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 Vad gäller kvalificering av anbudsgivare har under punkterna 4.2.1 och 4.2.2 i förfrågningsunderlaget ställts upp två "skall-krav", enligt den bety­ delse ordet har i LOU. Länsrätten finner. att om en anbudsgivare i sitt an­ bud uppger att han uppfyller dessa krav, skall han anses vara kvalificerad som anbudsgivare, om han inte med stöd av 15 kap. 13 § LOU får uteslu-· tas. Förfrågningsunderlaget innehåller inte några skall-krav avseende in-· sändande av underlag för bedömning av anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Vidare saknas uppställda bedömningskriterier. Vid sagda förhållanden kan någon bedöm­ ning inte göras och ordet "bedöms" i punkten 4.2 får anses sakna betydelse och enbart tyda på ett olyckligt ordval. Texten under punkt 4.3 kan inte enligt länsrättens mening bedömas som otydlig. Säröhus har vidare anfört att det är ett brott proportionalitetsprincipen att efterfråga upplysningar som sedan inte har betydelse för kvalificeringen. I förfrågningsunderlaget har inte uppställts några skall-krav vad gäller att lämna upplysningar, endast att anbudsgivare bör lämna vissa upplysningar. Ett sådant förfarande står inte i strid mot proportionalitetsprincipen, då dessa upplysningar, om de har lämnats eller inte lämnats, inte lagts till grund för utvärderingen. Även om förfrågningsunderlaget inte kan bedömas som helt optimalt ut­ format finner länsrätten att anbudsgivare har kunnat avgöra vad kommu­ nerna avsett att fästa betydelse på. Principer för att nå ett rättvisande resul­ tat enligt LOU och EG-rätten kan inte bedömas ha trätts för när. Sammantaget finner länsrätten att vad Säröhus anfört inte utgör förutsätt-· ningar att förordna om åtgärd mot aktuell upphandling. Ansökningen ska därför avslås. Sida 8 2441-08 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-02-04 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1) Helena von Bra�ri /MF Lagman Sida 9 2441-08 Ii,t.·ft:·li,,,. CJ:.'�·Jj-J:,-. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ·, SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. '-'u:i '"O Cf.)0 0 C'I Skrivelsen med överklagande skall innehålla www.domstol.se 1. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l