FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-07-05 Meddelad i Växjö SÖKANDE A. Palmers i Mönsterås AB, 556685-4948 Rosendal 106 383 92 Mönsterås MOTPART Mönsterås kommun Box 54 383 22 Mönsterås Ombud: Carolina Rakenius Inköpscentralen Västerviks kommun 590 80 Västervik SAKEN Mål nr 1613-16 KONKURRENSVERKET 2015 -07- 0 5 ... Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) 1 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 135482 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1613-16 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Mönsterås kommun (kommunen) har genomfört en offentlig upphandling av slamtömningstjänster (FFU6976). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. A. Palmers i Mönsterås AB (Palmers) har tillsammans med två andra leverantörer lämnat anbud i upphandlingsförfarandet. Av tilldelningsbeslut den 4 maj 2016 framgår att ett anbud lämnat av Alvins­ sons Aktiebolag antagits samt att Palmers anbud har förkastats. Palmers ansöker OQ?. överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska få avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att anbudsutvärde­ ringen görs om, varvid Palmers anbud ska beaktas. I andra hand yrkar Pal­ mers att upphandlingen ska göras om och att kommunen ska förtydliga det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på kvalitetsledningssystem. Kommunen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Palmers Kvalitetsledningssystemet Flexite BPMS är väl beprövat och välkänt inom branschen. Kommunen borde vara införstådd med och ha insikt i inom branschen förekommande systemprogram. För att säkerställa att kvalitets­ ledningssystemet fungerar och följs upp har Palmers tagit med en sakkun­ nig inom området. Det är brukligt att beställare och entreprenör först efter att kommunen har utsett en entreprenör kommer överens om vilka paramet­ rar som är viktiga att följa upp. Kommunen har varit otydlig i denna fråga och borde ha kompletterat förfrågningsunderlaget så att det framgått att det inte räcker med att nämna vilket systemprogram som leverantören avser använda utan att leverantören även ska skicka med en systembeskrivning. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1613-16 I VÄXJÖ Palmers tillhandahåller redan i dagsläget slamtjänsterna åt Mönsterås kom­ mun och arbetar med det aktuella verksamhetsystemet i sin redovisning till kommunen. Kommunen I förfrågningsunderlaget, bilaga 1, rubrik 2.2.4, punkten 1 anges följande krav på leverantörer vad gäller kvalitetsledningssystem: "Anbudsgivaren ska ha ett avvikelsesystem som säkerställer att negativa händelser och till­ bud inte återupprepas. Detta ska anbudsgivaren styrka genom att till anbudet bifoga certifikat och/eller beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem." Till kravet hör följande text. "Här ska anbudsgivaren bifoga certifikat och/eller beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem: (Bifogat dokument)." Av Pal­ mers anbud framgår följande angående avvikelsesystem. "Vi har en arbets­ miljökonsult som hjälper oss med dokument och ser till att om det blir till­ bud, att det inte ska upprepas. Elisabeth Westling. Annars kommer vi att arbeta med ett system som heter Flexite BPMS." Palmers beskrivning är alltför kortfattad och inte tillräckligt tydlig för att styrka att bolaget uppfyll­ ler kravet på avvikelsehanteringssystem. Kravet på avvikelsehanteringssy­ stem ska vidare vara uppfyllt vid tidpunkten för anbudslämnandet. Av Pal­ mers anbud framgår inte att så är fallet. Det saknar betydelse vilket system Palmers kommer att arbeta med i framtiden. Kravet är således inte uppfyllt. UTREDNINGEN I avsnitt 2.2 "Krav på leverantör" i förfrågningsunderlaget anges under ru­ briken 2.2.4 "Kvalitetsledningssystem" punkten 1 att "Anbudsgivaren ska ha ett avvikelsesystem som säkerställer att negativa händelser och tillbud inte återupprepas. [...] Detta ska anbudsgivaren styrka genom att till anbu­ det bifoga certifikat och/eller beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem: (Bifogat dokument)." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1613-16 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AV GÖR ANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 16 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan förutse vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid utvärderingen av anbuden. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att förfrågningsun­ derlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande principerna inte träds för när Ufr RÅ 2002 ref. 50). Tilldel­ ningskriterierna ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt infor­ merade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka kriterierna på samma sätt Ufr bl.a. mål C-19/00, SIAC Construction, p. 42). Förvaltningsrättens bedömning Palmers har gjort gällande att förfrågningsunderlaget är otydligt vad gäller hur omfattande beskrivningen av kvalitetsledningssystem måste vara. Enligt förvaltningsrättens mening får det obligatoriska kravet anses tillräckligt tyd­ ligt och utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1613-16 I VÄXJÖ omsorgsfulla leverantörer kan tolka kravet på samma sätt. Det nu aktuella obligatoriska kravet kan inte anses vara utformat i strid med transparens­ principen. Något ingripande enligt LOU är således inte motiverat på denna grund. Palmers har vidare gjort gällande att avvikelsehanteringssystemet Flexite BPMS, vilket företaget använder sig av, är väl beprövat och välkänt inom branschen. Palmers har bifogat en beskrivande text samt tagit med en sak­ kunnig inom området för att säkerställa att kvalitetsledningssystemet funge­ rar och följs upp. Kommunen har i sin tur gjort gällande att Palmers inte har visat att kravet på avvikelsehanteringssystem var uppfyllt vid tidpunkten för anbudslämnandet. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha ett avvikelsesystem som säkerställer att negativa händelser och tillbud inte återupprepas, vilket anbudsgivaren ska styrka genom att till anbudet bifoga certifikat och/eller beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem. Att Palmers använder sig av ett kvalitetsledningssystem som är välbeprövat och välkänt inom branschen innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att företaget har uppfyllt det obligatoriska kravet då det uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren ska bifoga certifikat och/eller beskrivning av sitt kvalitets­ ledningssystem. Det är ostridigt att Palmers inte har bifogat något certifikat. Däremot har företaget lämnat en kortfattad beskrivning av sitt kvalitetsled­ ningssystem. Av beskrivningen framgår endast att företaget har en arbets­ miljökonsult som hjälper företaget med dokument och ser till att eventuella tillbud inte ska upprepas. Därtill anges att företaget annars kommer att ar­ beta med ett system som heter Flexite BPMS. Av detta svar framgår varken hur Flexite BPMS fungerar eller om företaget vid tidpunkten för anbuds­ lämnandet använde sig av detta system. Med beaktande av utformningen av denna text finner förvaltningsrätten att Palmers anbud inte uppfyller det ob­ ligatoriska kravet att anbudsgivaren i samband med anbudslämnandet ska 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1613-16 I VÄXJÖ styrka att anbudsgivaren har ett avvikelsesystem genom att till anbudet bi­ foga certifikat och/eller beskrivning av sitt kvalitetsledningssystem. Kom­ munen har därmed haft fog för att förkasta Palmers anbud och detta age­ rande kan inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Något ingripande enligt LOU är således inte heller motiverat på denna grund. Mot denna bakgrund ska ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD-LOU). Malin Toivainen t.f. rådman Föredragande: Ylva Nilsson U"l...... 0N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se