FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Mailworld Office AB, 556790-7778 Nybrogatan 25 B 114 39 Stockholm Ombud: Advokaten Martin Dell Aprovis AB Rödhakegatan 10 254 50 Helsingborg MOTPARTER, se bilaga 1 Ombud: SKL Kommentus AB 117 99 Stockholm SAKEN Mål nr 40555-10 m.fl. Enhet 12 2011 -02- 2 3 Avd DOM 2011-02-22 Meddelad i Stockholm Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller delvis Mailworld Office AB:s ansökan om åtgärder enligt LOU och förordnar att de Upphandlande Myndigheternas upphandling av postförmedlingstjänster, projektnummer 10068, ska göras om avseende Område B. Ansökan om överprövning avslås i övrigt. Förvaltningsrätternas interimistiska beslut upphör därmed att gälla. KONKURRENSVEf�K=;· l FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 2 40555-10 rn.fl. I STOCKHOLM DOM Allmänna avdelningen BAKGRUND SKL Kornrnentus AB (Kornrnentus) har på uppdrag av de upphandlande myndigheter som listas i bilaga 1 (de Upphandlande Myndigheterna) genomfört en samordnad upphandling av postförrnedlingstjänster, projekt­ nummer 10068 (Upphandlingen). Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling enligt LOU. Upphandlingen har omfattat två huvud­ områden, brevförrnedlingstjänster (Område A-1) och paketförmedlings­ tjänster (Område J - K). I tilldelningsbeslut har Kornmentus meddelat att man har för avsikt att teckna avtal med andra leverantörer än Mailworld Office AB (MOAB) avseende områdena A, B, D, E och G. ANSÖKAN OM ÖVERPRÖVNING MOAB yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att Upphandlingen ska göras om avseende upphandlingsornrådena: A -Pmio B -Lokal distribution av brevförsändelser D1 -Sorterad brevsändning 1:a klassbrev D2 -Sorterad brevsändning ekonomibrev El -Osorterad brevsändning 1 :a klassbrev E2 -Osorterad brevsändning ekonomibrev Gl -ADR (adresserad direktreklam) sorterad G2 -ADR (adresserad direktreklam) osorterad G3 -Posttidning B sorterad G4 -Posttidning B osorterad Till stöd för ansökan anför MOAB bl.a. följande. Konkurrensbegränsning Det är i Sverige endast Posten Meddelande AB (Posten) som har ett systern för rikstäckande brevförsändelser och således endast Posten som kan läm- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen na anbud inom Område A. Dessutom ska en frankeringsmaskin användas. Då bara Posten utför rikstäckande försändelser av 1:a klassbrev behöver också Postens frankeringsmaskin användas. Detta gör det omöjligt för andra aktörer än Posten att lämna ett oberoende anbud på Område A. Bl.a. innebär detta också att Postens porto alltid gäller för sådana försändelser. En oberoende operatör skulle således inte själv kunna bestämma portot. I en sådan situation är det givetvis omöjligt för ett annat bolag än Posten att lämna anbud. Bara Posten har lämnat anbud på Område A. På Område B måste anbud avse både 1:a klassbrev och ekonomibrev. An­ bud kan lämnas på lokal nivå/lokal täckning. Anbud kan därutöver lämnas på länsnivå. Även några av postens privata konkurrenter kan distribuera 1:a klassbrev på kommunnivå. En länstäckande distribution av 1:a klass­ brev är däremot, med mycket begränsade undantag, endast möjlig för Posten. Således kan i princip endast Posten lärnna ett oberoende anbud på en nivå som är stöne än ett postnummerområde eller en kommun. De Upp­ handlande Myndigheterna har slagit ihop tjänster där det finns viss kon­ kurrens (ekonomibrev på lokal och länsnivå) med tjänster där Posten möter svag eller ingen konkunens (1:a klassbrev utanför kommun/postnummer­ nivån) och krävt att en och samma leverantör ska utföra samtliga tjänster. Detta medför att de fria operatörerna i princip förlorar sin möjlighet att konkurrera med Posten i anbudsgivningen. Även avseende Områdena D och E uppstår en liknande effekt, dock delvis av annan orsak. Den minsta möjliga geografiska täckningen är länsnivån. Den alternativa täckningen avser regionnivå. Detta betyder att de fria operatörerna förutom i undantagssituationer inte kan lärnna oberoende an­ bud avseende 1:a klassbrev, då ett sådant anbud minst ska göras på läns­ nivå. Vad avser regiom1ivå är det varken avseende I :a klassbrev eller ekonomibrev möjligt för någon annan än Posten att lämna ett oberoende anbud. Detta bevisas av det faktum att inga sådana anbud har inkommit i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlingen från annan än Posten. Alternativt kan leverantörerna natur­ ligtvis anlita Posten såsom underleverantör. Detta försämrar dock uppen­ barligen deras möjligheter att vinna ramavtalen och i slutändan leder detta till att Posten indirekt blir avtalspart och kan befästa och förstärka sitt monopol. Detta har också resulterat i att Posten tilldelats i princip all distri­ bution av 1:a klassbrev inom Områden D och E. Konkurrensen inskränks dock även av en ytterligare orsak. Det räcker med att en liten del av försändelsen (ett enda brev utav 100 000 skulle räcka) ska skickas utanför länet för att länsleverantören ska tappa hela försän­ delsen till regionleverantören. Denna regionleverantör kan dock endast vara Posten. Detta medför att den redan beskedliga konkurrensen avseende Områdena D och E sätts ur spel vid ett stort antal försändelser. Upphandlande myndigheter behöver inför ett upphandlingsförfarande ta ställning till hur upphandlingen ska utformas för att främja konlrnrrensen och undvika att monopolsituationer skapas eller förstärks. I detta ligger att en upphandlande myndighet aktivt ska söka efter vägar för att gestalta upp­ handlingen så att resultatet blir en effektivare konkurrens. Förfrågnings­ underlaget leder till uppkomsten av de sorters ramavtal som ska undvikas. Postens andel, mätt i antal tilldelade avtal, ligger med ca 89 procent till och med lite över den nivå som Post- och telestyrelsen (PTS) uppger som Postens generella marknadsandel (88 procent). Mätt i volym borde Postens andel till och med ligga långt över denna siffra. Resultatet är en upphand­ ling som förhindrar, begränsar och snedvrider konl<1mensen till Postens fördel och de fria operatörernas nackdel. Detta bevisas också av att antalet övriga anbudsgivare och leverantörer måste anses vara exceptionellt litet mot bakgrund av Upphandlingens värde och föremål. Upphandlingens resultat bekräftar således den av MOAB befarade effekten av Förfrågnings­ underlagets uppbyggnad. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det eftersträvade syftet i Upphandlingen är att upphandla de aktuella tjänsterna till det lägsta priset. Att kraven enligt Områdena A, B, D och E inte är proportionella i detta avseende framgår av följande. Område A: Kraven är inte proportionella redan på grund av att det saknas indikationer på att de utgör effektiva medel för att åstadkomma upphand­ lingens målsättning. Alternativt är proportionalitetskravet inte uppfyllt i och med att åtgärderna inte är nödvändiga. Det finns nämligen mindre ingripande alternativ. Område B: Det finns ingenting som tyder på att det skulle uppstå några pris- eller andra fördelar genom att bunta ihop de två sorters försändelserna (1:a klassbrev och ekonomibrev). 1:a klassbrev och ekonomibrev separeras nämligen ändå redan när de frankeras hos de Upphandlande Myndigheter­ na eller en möjlig annan leverantör av frankeringsservicen. Därför hade det varit möjligt att lägga ut distributionen av dessa två typer av försändelser på olika entreprenörer utan extrakostnader för separeringen. Åtgärden är således inte effektiv och lämplig för att uppnå sitt syfte. Den motverkar istället till och med syftet. Hade man istället delat på de två områdena hade man nämligen till och med skapat en ökad konkurrens och kunnat uppnå lägre priser för de mindre geografiska områdena (län) där de fria opera­ törerna konkurrerar med Posten avseende ekonomibrevsdistribution. Denna effekt har tex. uppnåtts inom Område D2. Inom detta Område fick separata anbud lärnnas för ekonomibrev och detta har lett till att fyra anbud lämnats och två fria operatörer t.o.m. lämnat billigare anbud än Posten. Posten hade lämnat det dyraste anbudet för Område B (Posten offererade samma pris lokalt som rikstäckande). Posten har dock ändå kunnat vinna ramavtal för de flesta geografiska områdena inom Område B eftersom det inom många områden inte fanns någon konkurrent. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 40555--10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 01måden D och E: Inom Område B uppställdes följande regel: "Om leverantören på lokal nivå inte kan distribuera försändelser inom hela länet/riket skall han utan kostnad för upphandlande myndighet bistå med separation av försändelser samt vidarebefordra dessa till antagen leverantör på läns- och/eller riksnivå." Denna mindre ingripande modell hade även kunnat tillämpas inom Ormådena D och E. Framförallt avseende Område D är det också märkligt att denna enkla modell inte tillämpats. Försändel­ serna är nämligen redan per definition postnummersorterade. De är med andra ord redan uppdelade på ett sätt som möjliggör att skilja de delar som ska utföras av länsleverantören och de delar som ska utföras av region­ leverantören. Posten har lämnat det dyraste anbudet avseende Område D1. Trots detta har Posten vunnit samtliga avtal med regionstäckning för detta 01måde samt 118 av 136 länstäckande avtal. Avseende Området E1 har endast Posten lämnat anbud och följaktligen blivit tilldelat samtliga avtal. Även här bekräftar således upphandlingsresultatet att kraven inte var effek­ tiva och lämpliga medel för att uppnå Upphandlingens syfte. De ovan­ stående kraven i Förfrågningsunderlaget bryter mot proportionalitetsprin­ cipen. Att förfrågningsunderlagets uppbyggnad skulle ge prisfördelar genom större volymer är ingen logisk eller nödvändig slutledning. Upp­ handlingen av Ormåden A, B, D och E ska därför göras om. Område B - brott mot transparensprincipen genom att utvärdering av anbud blir oförutsebar Tilldelningsförfarandet avseende Område B är oförutsebart. MOAB vänder sig inte mot utvärderingen utan mot förfrågningsunderlaget som sådant. Frågan handlar inte heller om hur sannolik eller osannolik en händelse är utan om förfrågningsunderlaget kan hantera den i enlighet med upphand­ lingsrätten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Varje upphandlande myndighet ska, enligt förfrågningsunderlaget med förtydliganden, ha möjlighet att välja den lokala leverantör som passar myndigheten bäst. Frågan uppkommer genast enligt vilka laiterier detta urval av relevanta anbud ska ske. Ett "lokalt" anbud skulle antas om det hade det lägsta priset. Eftersom det i ett sådant fall dock uppenbarligen saknas täckning för resten av länet skulle för distributioner i dessa 01m·åden dessutom ett anbud med länstäckning antas. Konstruktionen leder till att utvärderingen blir oförutsebar och villkorlig. Följande exempel illustrerar detta: Ett län består av postnummerområdena 111, 112 och 113. Tre anbud med följande priser lämnas: A, 100 kr för enbart postnummerområde 111 (=lokalt anbud) B, 100 kr för enba1i postnummerområde 112 (=lokalt anbud) C, 3 00 kr för kommunens samtliga tre postnummerområden 111, 112 och 113 (= anbud med länstäckning). Enligt Förfrågningsunderlaget ska i detta fall minst två anbud antas, nämligen ett av antingen A eller B, eftersom de hade lämnat det lägsta priset och dessutom C, eftersom varken A eller B täcker hela länet. I exemplet leder utvärderingsmodellen till den märkvärdiga situationen att varken anbudsgivare A eller B kan veta om deras anbud skulle antas. Fastän de båda har länmat det mest konkurrens­ kraftiga priset måste en av dem uteslutas, utan att Förfrågningsunderlaget beskriver metoden därför. Det handlar om två anbud som inte avser samma (geografiska) område. A:s och B:s anbud är inte jämförbara. Situationen blir än mer uppenbar när man antar att B erbjuder de två postnummer­ områdena 112 och 113. A och B hade tillsanm1ans täckt hela länet till ett mycket lägre pris än C. Denna inte affärsmässiga effekt uppstår till och med om A och B lämnar olika priser, som är lägre än C:s pris. Förfråg­ ningsunderlaget säkerställer alltså inte heller att verkligen det bästa anbudet/de bästa anbuden antas. Även för anbudsgivare C skulle exemplet innebära en fullständig oförutsebarhet. C skulle nämligen inte kunna förutse vilka områden inom länet bolaget skulle kumia betjäna. Vissa länstäckande organisationer salmar anlmytning till en viss kommun FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 405.5.5-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen eller ett definierat postnummerormåde inom ett län. Deras post distribueras utan fokus på någon särskild kommun eller något speciellt postmm1mer­ ormåde (i vart fall framgår sådant fokus inte av Förfrågningsunderlaget). En anbudsgivare kan därför inte veta med avseende på vilken kommun eller vilket postnummero1måde han måste lämna ett s.k. "lokalt anbud" för att dessa organisationer ska ta hänsyn till anbudsgivaren i sin utvärdering avseende det anbud de vill anta "per kommun". Detta strider mot trans­ parensprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlingen av Område B ska därför göras om. Brott mot likabehandlingsprincipen genom att jämföra anbud med olika geografiska täckning och värde för Upphandlingen Tilldelningsmekanismen för Områdena B, D, E och G leder till att olika anbud behandlas som lika. Avseende alla dessa Områden jämförs nämligen priset i anbud med olika geografiska täckning. Att anbuden har olika geo­ grafisk täckning im1ebär dock att de har olika ekonomiskt och praktiskt värde för de Upphandlande Myndigheterna. Det är därför fel att basera tilldelningen på en jämförelse mellan dem. Avseende Områdena D - G till­ kommer att de s.k. regionala anbuden avseende ett särskilt län inte ens är jämförbara med varandra. Ett antal av Sveriges län har fler än tre grannlän. Regionala anbud för ett och samma län kan således ha fullständigt olika geografiska täclmingar vilket påverkar de Upphandlande Myndigheternas möjlighet att distribuera till angränsande län. Vissa grannlän kanske är mycket viktiga att kunna distribuera till medan andra är helt oviktiga. Mot denna bakgrund ska sådana anbud inte heller jämföras prismässigt. Ormåden D, E och G - brott mot proportionalitetsprincipen genom att kräva regiontäckning för län med få eller inga grannlän Kravet att avseende Områdena D, E och G avge regionala anbud är FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen oproportionerligt. Det uppfyller nämligen inget relevant syfte med av­ seende på Gotland och NmTbottens län som har inget, respektive bara ett, grannlän. Upphandlingen av Områden D, E och ska därför göras om. Områden D, E och G - brott mot krav på minsta antal leverantörer under ett ramavtal Förfrågningsunderlaget föreskriver att det maximalt kan finnas två antagna anbud avseende Område D inom ett län, nämligen ett med regionstäckning och ett med bara länstäckning. Leveranserna inom ett län kan ske av antin­ gen länsleverantören eller regionleverantören beroende endast på om den aktuella leveransen, förutom inom länet, delvis också ska ske utanför det. Det handlar därför om ett och samma ramavtal - ett med länsleverantören och ett med regionleverantören avseende samma tjänst och geografiska område, nämligen länet. Samma krav återfinns i Områdena E och G. Av 5 kap. 5 § LOU följer att ett ramavtal ska ingås med minst tre leverantörer, om det överhuvudtaget ska ingås med flera. De Upphandlande Myndig­ heterna har genom att i Förfrågningsunderlaget, dvs. redan i det kon­ ktmensuppsökande skedet, begränsa antalet antagbara anbud till två brutit mot nämnda bestämmelse i LOU. Upphandlingen av Område D, E och G ska därför göras om. Viktig ändring av förfrågningsunderlaget Genom Kommentus svar av den 9 juli 2010 blev det klart att kravet att ta emot försändelser t.o.m. kl. 17.30 inte gäller för det fall försändelsen behöver lämnas vidare till annan operatör. Svaret innebär en viktig ändring av Förfrågningsunderlaget. Ett tidigare krav, som ingen av de fria opera­ törerna kunde uppfylla, togs bort. Förändringen avser ett skall-krav och bör anses vara väsentligt. Kravet har nämligen medfört att MOAB och andra leverantörer har avhållit sig från att inge anbud. Om Förvaltningsrätten FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida10 40555-10m.fl I STOCKHOLM Allmänna avdelningen skulle finna att förändringen inte är av så väsentlig karaktär att upphand­ lingen ska göras om, så är MOAB av den uppfattningen att förfarandet ändå im1ebär ett relevant brott mot transparens- respektive proportion­ alitetsprincipen till skada för MOAB. Avsaknad av transparens avseende framtida volymer Om distribution är möjlig inom flera olika områden kommer den billigaste av formerna att väljas. Denna mekanism framgår inte någonstans i För­ frågningsunderlaget trots att den måste anses vara central för anbuds­ givarnas vilja att lämria anbud och deras prissättning. En leverantör som exempelvis lämriar anbud på Område D ska naturligtvis inf01meras om att han inte kommer att få några framtida volymer om leverantören för Om­ råde A är billigare. Bristen medför att leverantörerna inte kan bedöma vilka framtida volymer de kommer att kunna utföra inom de Områden de har blivit tilldelade. Som Kommentus självt bekräftar har de oberoende opera­ törerna svårigheter att etablera sig på nya områden. För att kunna erbjuda de olika Ormådena i Upphandlingen krävs stora ansträngningar och ett visst risktagande från varje fri operatör, bl.a. avseende skapandet av infra­ strukturen. Samtidigt vet leverantörerna i Upphandlingen inte om de Upp­ handlande Myndigheterna kommer att avropa några volymer. MOAB är medvetet om att det ligger i ramavtalsinstitutets natur att inga volym.. garantier ges. Det avgörande faktum i det förevarande fallet är dock att det inte är de Upphandlande Myndigheternas behov som styr om avrop sker eller inte. Istället har Kommentus parallellt upphandlat flera former av distribution som kan användas för samma sorts försändelse eller sändning. I praktiken har de Upphandlande Myndigheterna upphandlat ett ramavtal med flera leverantörer med förbehåll för att senare fritt kunna välja vem av dem får avropen. Upphandlingsrättens transparensprincip tillåter inte att upphandlande myndigheter förbehåller sig rättigheter av detta slag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida11 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Upphandlingen av Områdena A, B, D och E ska därför göras om. Utvärdering av Områdena Dl, Gl och G3 Vad gäller O1måde D och G anges i Förfrågningsunderlagets att maximalt ett anbud med länstäckning kommer att antas. Avseende Västra Götaland har dock olika anbud antagits för länet avseende Områdena D1, G1 och G3. MOAB tillhandahåller tjänster inom alla de områden som ansökningen om överprövningen anser. Åsidosättandet av proportionalitets-, likabehand­ lings- och transparensprincipen i Förfrågningsunderlaget samt övriga brister i det innebär att förutsättningarna för att lämna anbud inte varit korrekta och MOAB därför inte kunnat lämna anbud i Upphandlingen. Upphandlingen har ett värde om flera hundra miUoner kronor. Mot denna bakgrund anser MOAB att bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 2 § första stycket LOU till följd av bristerna i Förfrågningsunderlaget. DE UPPHANDLANDE MYNDIGHETERNAS INSTÄLLNING De Upphandlande Myndigheterna bestrider yrkandet om ingripande enligt LOU. Till stöd för bestridandet anför de sammanfattningsvis följande. Kommentus har inte brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i denna lag. Upphandlingen har genomförts i enlighet med de grund­ läggande kraven om icke-diskriminering, likabehandling, fömtsebarhet, transparens och proportionalitet, dvs. de grundläggande EU-rättsliga prin­ ciper som ska gälla för all upphandling. I vart fall har inte något brott mot FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida12 40555-10m.fl. I STOCKHOLM DOM Allmänna avdelningen LOU eller de grundläggande unionsrättsliga principerna medfört att MOAB lidit eller kan komma att lida skada. Nio leverantörer inkom med anbud varav åtta leverantörer inkom med anbud på anbudsornrådet Brev­ förmedlingstjänster. Kommentus har i samband med genomförandet av Upphandlingen noggrant studerat den svenska postmarknaden. I samband med att Förfrågningsunderlaget utformades kontaktades och konsulterades PTS. Upphandlingen delades därefter in i anbudsområden som dels kunde möta kravet på konkunens, dels resultera i hanterliga avtal för de Upp­ handlande Myndigheterna. Konkurrens avseende proportionalitet Det huvudsakliga syftet med kontakten med PTS var att utreda hur Upp­ handlingen skulle delas upp för att tillvarata Upphandlande Myndigheters behov och samtidigt utnyttja konlnmensen på postmarknaden. PTS upp­ lyste Kommentus om de lokala postoperatörernas möjligheter att distri­ buera brevförsändelser samt hur marknaden var utfonnad. Det framkom att lokala postoperatörer både distribuerade 1:a klassbrev och ekonomibrev samt att ingen eller mycket liten konlcunens föreligger mellan de lokala distributörerna inom samma geografiska områden. Kommentus vill poäng­ tera att Upphandlingen i första hand genomförs för att tillgodose de Upp­ handlande Myndigheternas behov. De tjänster som ingår i Upphandlingen ingår i de tjänster som idag används för brevhantering. Genom Upphand­ lingens indelning skulle i teorin en upphandlande myndighet totalt kunna få 25 olika leverantörer. Att såsom MOAB anför dela upp Upphandlingen ytterligare skulle leda till ett oacceptabelt resultat avseende antalet post­ operatörer för en och samma upphandlande myndighet. Upphandlande myndighet skulle inte ha en reell möjlighet att överblicka antalet avtal och vilken leverantör som ska användas för en specifik försändelse. Risken skulle vara överhängande att en upphandlande myndighet i praktiken FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida13 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen istället använder en av de antagna leverantörerna (och då antagligen Posten). I PTS rapport PTS-ER-2009:20 "De mindre postoperatörernas verksam­ heter" som MOAB hänvisar till anges inga svårigheter för de mindre post­ operatörerna att hantera både 1:a klassbrev och ekonomibrev och det fram­ kommer heller inga önskemål på att en sådan åtskillnad kan underlätta för de mindre postoperatörerna. I rappmien, s. 26 f. framhålls att för att främja konktUTensen bör anbudstjänsterna avseende storsändningar och enstaka försändelser separeras samt möjlighet ges till anbud på begränsade lokala områden. Båda dessa aspekter har Kommentus tagit hänsyn till och därmed främjat konkurrensen på marlmaden. KonluUTensen kan därmed inte anses begränsats på grund av Upphandlingens utformning. Det kan inte anses oproportionerligt att 1:a klassbrev och ekonomibrev slås samman till en tjänst eftersom det inte missgynnar konlrnrrensen såsom redovisat ovan. Dessutom ger ihopslagningen färre leverantörer och avtal för de Upphand­ lande Myndigheterna att överblicka. Av Förfrågningsunderlaget framgår dessutom att leverantörer kan använda sig av underleverantörer för distribution. Konlrnrrens avseende antal anbudsgivare och antagna leverantörer Av de 32 företagen som återfinns på listan över postoperatörer med till­ stånd är 7 antagna leverantörer i Upphandlingen och 13 aktörer är inte aktuella på de delar av den svenska postmarknaden som Upphandlingen avser. Därutöver är ytterligare en aktör antagen som leverantör (5-Post AB) avseende oadresserad direktreklam, där tillstånd inte krävs. Det är där­ utöver ovisst om resterande operatörer med tillstånd erbjuder de brev­ förmedlings�jänster som upphandlats. I enlighet med rekommendationer från PTS har en geografisk uppdelning av anbudsområden gjorts. Kravet på länstäckning har inte begränsat konlrnrrensen på den svenska post- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida14 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen marknaden, utan tvärt om har den geografiska uppdelningen av anbuds­ områdena stärkt de mindre postoperatörernas ställning i förhållande till Posten. I Upphandlingen har cirka 50 procent av de Upphandlande Myn­ digheterna antagit annan leverantör än Posten när det gäller Områdena D2, G1 och G3, vilket har resulterat i att Posten tappat marknadsandelar och inte, såsom MOAB anfört, ytterligare stärkt sin monopolliknandeställning. Stockholm stad och Stockholms läns landsting är två av de upphandlande myndigheter som har antagit annan leverantör än Posten. Dessa upphand­ lande myndigheter har en stor omsättningsvolym med alla sina förvalt­ ningar, bolag och stiftelser, varför den totala marknadsandelen troligtvis är större än 50 procent. K.onklmens avseende anbudsområde A och B De Upphandlande Myndigheterna har behov av rikstäckande distribution av brevförsändelser, varför Komrnentus i Upphandlingen avseende Om­ råde A krävt att distribution ska kunna ske rikstäckande. För att tillvarata laavet på konkurrens har Kommentus i kombination med Område A öpp­ nat för lokala distributörer genom Område B. Det framgår att anbud på Område B kan omfatta hur litet och hur stort område som helst. Det inne­ bär att den lokala postoperatören främst ska användas och endast då antagen leverantör på lokal nivå inte kan distribuera brevförsändelser kommer antagen leverantör på rikstäckande nivå, i detta fall Posten, att få distribuera brevförsändelser. Det ska vidare framhållas att när en upphandling genomförs så är det den i så fall existerande konkmTensen som ska utnyttjas. Att skapa en marknad är ingen skyldighet för en upp­ handlande myndighet. Krav på länstäckning - anbudsområdena D, E och G Komrnentus har ställt krav på länstäckning avseende anbudsområdena D, E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida15 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och G. Skälet till detta är att dessa �jänster avser sändningar. Med sändning menas försändelser av stön-e volym. Syftet med sändningar är att få ned portokostnaden, ju stöne sändningarna blir desto lägre blir därför också portopriset per brev. För att uppnå syftet med lägre portokostnader måste därför distribution kunna ske i ett stöne geografiskt område än t.ex. för enstaka brev såsom för anbudsområdena A och B. Kommuner, landsting och dess bolag skickar n01malt sändningar inom länet. Då Kommentus genomför Upphandlingen åt kommuner, landsting samt dess bolag har kravet på täckningsområde därför ställts på länsnivå. För anbudsområdet D l inkom anbud från tre olika leverantörer och för anbuds01måde D2 in­ kom anbud från fyra olika leverantörer. För anbudsområde El inkom två olika anbud och för E2 inkom tre olika anbud. För G1 inkom anbud från fem olika leverantörer, för G2 inkom anbud från fyra olika leverantörer, för G3 inkom anbud från fyra olika leverantörer och för G4 inkom anbud från tre olika leverantörer. Det fanns däimed bevisligen möjlighet för fler leve­ rantörer än Posten att inkomma med anbud för sändningar trots att krav uppställts på länstäckning. Upphandlingens krav på länstäckning har, tvärtemot vad MOAB hävdat, begränsat Postens marknadsandelar. Posten har lämnat anbud på länsnivå med hänvisning till s.k. lågprisområden. Lågpris01mådena är geografiska zoner som inte överensstämmer med länsgränser. Däimed kunde inte Posten antas som lokal leverantör för sändningar. Om krav på länstäckning inte uppställts som krav i Upphandlingen hade Posten kunnat konkunera med sina lågprisområden. Detta hade resulterat i att mindre postoperatörer förlorat marknadsandelar till Posten. För att upphandlande myndighet även ska kunna utnyttja sändningarnas portofördelar när försändelser skickas utanför länet har i Upphandlingen även ställts krav på regional täckning. Med regional täckning avses det län där upphandlande myndighet har sitt säte samt ytterligare tre angränsande län. Dock får det anses som självklart att de ytterligare tre länen inte behöver angränsa till länet i fråga om det FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida16 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte finns några eller för få angränsande län. Detta har i praktiken inte heller inneburit något problem vid utvärderingen. Gränsdragning - vilken leverantör ska genomföra uppdraget? Av Förfrågningsunderlaget framgår när en upphandlande myndighet ska använda sig av antagen leverantör på lokal, regional respektive rikstäckan­ de nivå. Avseende Område A och B ska den upphandlande myndigheten alltid använda sig av den lokalt antagna leverantören. Antagen leverantör på lokal nivå ska vidarebefordra de brevförsändelser som inte ingår i dennes täclmingsområde till antagen leverantör med vidare täclming. Avseende anbudsområdena D, E och G, dvs. för brevsändningar i stöiTe volym, ska den upphandlande myndigheten använda antagen leverantör som har täclmingsområde för hela sändningen. Om sändningarna skulle delas upp mellan antagna leverantörer, såsom MOAB önskar, kan det resultera i att priset totalt sett blir högre för de båda sändningarna än total­ priset skulle bli om endast en leverantör distribuerade hela sändningen. Generellt så blir ju priset lägre ju stön-e sändningen är. När Förfrågnings­ underlaget framställs vet inte upphandlande myndighet vilka anbudspriser som kommer att offereras från respektive leverantör. Mängdrabatter för sändningar är dock vanligt förekommande inom branschen. För att få bästa möjliga pris och för att det skulle bli förutsägbart för leverantörerna har därför Kommentus valt att antagen leverantör på regionnivå skulle distri­ buera hela sändningen om antagen leverantör på länsnivå inte kan distri­ buera hela sändningen. På grund av tjänsternas karaktär går det inte att exakt specificera vilken av tjänsterna som ska avropas vid specifikt tillfälle. Upphandlande myndighet kan t.ex. inte tvingas sortera sina brevförsändelser när dessa uppgår till över 5 000 stycken. Upphandlande myndighet har inte heller möjlighet att exakt avgöra när antalet brevförsändelser överstiger 500 stycken per dag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida17 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Självklart kommer dock upphandlande myndighet att sträva efter att spara så mycket pengar som möjligt i den mån de har möjlighet och därför av­ ropa det som för den upphandlande myndigheten ger lägsta pris. Detta överensstämmer också med Förfrågningsunderlagets utvärderingskriterium lägsta pris. Upphandlingen har således varit transparant vad gäller gräns­ dragningen för vilken leverantör som ska genomföra uppdraget. Vidare kan tilläggas att MOAB:s resonemang avseende detta är motsägelsefullt då MOAB i ena stunden anför att upphandlingen inte delats upp i tillräcklig omfattning för att nästa stund angripa upphandlingen för att Kommentus faktiskt delat upp anbudsområden. Antalet antagna leverantörer Av Förfrågningsunderlaget framgår att maximalt en anbudsgivare per geo­ grafiskt anbudsområde kommer att antas. Detta är i enlighet med 5 kap. 4 § LOU. Upphandlingen strider därför inte mot LOU. MOAB har dessutom inte lidit skada eftersom bolaget inte lämnat anbud i Upphandlingen. För att lida skada skulle MOAB ha lämnat anbud, kvalificerat sig och dessutom ha placerat sig på rangordningsplats tre. Utvärdering anbudsområde A och B Utvärderingen har skett i enlighet med Förfrågningsunderlaget och är där­ med transparent. Av Förfrågningsunderlaget fran1går att anbud med lägsta pris ska antas. I Förfrågningsunderlaget framgår vidare att maximalt ett anbud på lokal nivå, ett anbud på länsnivå och ett anbud på rikstäckande nivå skulle kunna antas för anbudsområde A och B. Detta betyder att en leverantör antas per geografiskt anbudsområde. Om lägre pris länmas på rikstäckande nivå antas däremot inte anbud på läns- eller lokal nivå utar1 endast rikstäckande. Om lägre pris länmas på länsnivå antas heller inte anbud, på lokal nivå. Anledningen till detta är att utvärderingskriteriet är FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 18 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lägsta pris samt att anbudsområdena A och B ska läsas tillsammans. Med hänsyn till den svenska postmarknadens utformning är det osannolikt att fler anbud med exakt samma pris skulle lämnas på samma geografiska anbudsområde. Detta har heller inte skett i Upphandlingen. Utvärderingen har skett i enlighet med Förfrågningsunderlaget och är därmed transparent. MOAB kan dessutom inte anses lida skada av valet av tilldelningskriterium då MOAB inte lämnat anbud i Upphandlingen. Jämförelse av anbud med olika geografisk täckning vid utvärdering Det MOAB har anfört i sin ansökan om överprövning är ett teoretiskt resonemang som saknar verklighetsanknytning. Utvärderingskriterium lägsta pris har använts i Upphandlingen. Utvärdering har skett i enlighet med Förfrågningsunderlaget och samtliga anbud har bedömts enligt samma angivna förutsättning. Det råder full transparens och likabehandling av­ seende detta. Utvärderingsförfarandet är proportionerligt och det vore orimligt att de Upphandlande Myndigheterna inte fick ta del av lägsta möj­ liga pris. MOAB kan dessutom inte anses lida skada avseende utvärdering­ en då MOAB inte lämnat anbud i Upphandlingen. Tid för inlämning av brevförsändelser Kommentus har inte tagit bort ett skall-krav utan endast förtydligat om­ fattningen av kravet. Kommentus har förtydligat att kravet inte omfattar de situationer brevförsändelser lämnas till leverantör som inte har möjlighet att distribuera hela sändningen dvs. då separationsansvaret läggs på leverantören. För det fall domstolen kommer fram till att upphandlingar vars förfrågningsunderlag justeras under annonseringen skulle göras om skulle det innebära att samtliga upphandlingar som genomförs skulle behöva göras om eftersom förtydliganden alltid görs. Kommentus har den 9 juli 2010 i enlighet med LOU lämnat information om förtydligandet. Då FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida19 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen denna information lämnades sent i upphandlingen förlängde Kommentus anbudstiden till den 16 juli 20 1 0 (jfr 8 kap. 7 och 9 § § LOU). Information­ en har lämnats i enlighet med 9 kap. 2 § LOU via OPIC Tendsign. Det sändes också ut ett e-postmeddelande till samtliga intressenter. Lidit skada MOAB har endast kontaktat Kommentus vid två tillfällen angående exakt samma fråga. Kommentus svar på frågan resulterade dessutom i att MOAB kunde lämna anbud, enligt uppgift från MOAB själv. MOAB har trots detta valt att inte lämna anbud i Upphandlingen. MOAB kan dänned inte anses lidit eller komma lida skada i enlighet med LOU och rättspraxis även om förvaltningsrätten skulle finna brister i Förfrågningsunderlaget. MOAB har enbaii anfört lösa grunder och inte specifikt på vilket sätt Upphand­ lingen medför att just MOAB lider eller kan komma att lida skada. Av MOAB:s hemsida framgår att bolaget inte erbjuder samtliga tjänster som ansökan om överprövning avser. MOAB kan inte anses lidit eller komma att lida skada avseende anbudsområdena D, G1 och G3 eftersom bolaget inte tillhandahåller dessa tjänster. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser LOU ändrades den 15 juli 2010. Enligt punlcten 2 i övergångsbestämmel­ serna (2010:571) gäller äldre bestämmelser för upphai1dlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Den nu alctuella upphandlingen påbörjades före den 15 juli 2010. Det är därför lagens lydelse före detta datum som är tillämplig i detta mål. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 20 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 § LOU framgår bland annat att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 16 kap. 2 § LOU stadgas, såvitt nu är av intresse, fö\jande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I Förfrågningsunderlaget anges bland am1at följande. 3.1.1. Allmänna definitioner Med lokal täckning förstås att distribution av försändelser skall kunna ske inom kommunen. Med länstäckande förstås att distribution av försändelser skall kunna ske inom det län den upphandlande myndigheten har sitt säte. Med regionstäckande förstås att försändelser skall kunna distribueras inom och utom det län den upphandlande myndigheten har sitt säte. För att upp­ fylla kravet på regionstäckning skall anbudsgivaren kunna distribuera försändelser inom minst fyra (4) angränsande sammanhängande län varav minst tre (3) län skall angränsa till det anbudsområde som anbud lämnas på. Med rikstäckande förstås att distribution av försändelser skall kunna ske rikstäckande dvs. inom hela Sverige. 3.5.1. A - Porto Förköpt porto till frankeringsmaskin, 1:a klass brev och ekonomibrev inrikes och utrikes P01io 1:a klass brev och ekonomibrev inrikes och utrikes Tjänster utöver efterfrågade, distribution av 1:a klassbrev och ekonomibrev utrikes, inrikes och utrikes Expressbrev, Värdebrev, Rekornn1enderade brev samt inrikes svarspost - frisvar, OBS! Tjänster utöver efterfrågade utvärderas inte och är inget skall-krav. Anbud som lämnas skall vara rikstäckande. 3.5.2. B - Lokal Distribution av brevförsändelser Distribution av inrikes 1:a klass brev och ekonomibrev FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida21 40555-10m.fl. I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen Anbud kan lämnas på län och lokalt samt begränsas till vissa postnummerområden. 5.1.1. Antal antagna leverantörer på anbudsområdet m.m. På anbudsområdet A-Porto kommer högst ett (1) anbud per Geografiskt anbudsområde (se bilaga 06) att antas. Anbud med lägsta pris kommer att antas. Antagen leverantör skall kunna distribuera brevförsändelser rikstäckande inom hela Sverige. 6.1.1. Antal antagna leverantörer på anbudsområdet B På anbudsområdet B-Lokal Distribution kommer maximalt ett (1) anbud på lokal nivå och maximalt ett (1) anbud på länsnivå (se geografiska anbudsområden bilaga 06) att antas. Anbudet kan begränsas till vissa postnummerområden. Anbud med lägsta pris kommer att antas. Om antagen leverantör inte kan uppfylla upphand­ lande myndighets behov (dvs. distribution inom det län den upphandlande myndigheten har sitt säte) genom begränsning i sitt anbud kommer ytter­ ligare en leverantör att antas som kan uppfylla den upphandlande myndig­ hetens resterande behov. Detta innebär att ett (1) anbud per upphandlande myndighet samt en (1) anbud per län kan komma att antas. Antagen leverantör på lokal nivå som inte kan distribuera försändelser inom hela länet/riket skall utan kostnad för upphandlande myndighet bistå med separation av försändelser samt vidarebefordra dessa till antagen leverantör på läns- och/eller riksnivå. Om anbud länmas per län skall anbudet omfatta samtliga upphandlande myndigheter som ingår i det geografiska anbudsområdet. Begränsning till vissa postnummerområden accepteras inte. Distribution skall kunna ske inom hela det geografiska anbudsormådet som anbudet omfattar. 8.1.1. Antal antagna leverantörer på anbudsområdet D På anbudsområdet D: I -Sorterad brevsändning (1:a klassbrev) respektive D:2-Sorterad brevsändning (ekonomibrev) kommer maximalt ett (1) anbud med länstäclming san1t ett (1) anbud med regionstäclming att antas. Anbud kan länmas på respektive anbudsområde (se bilaga 06) och skall omfatta samtliga upphandlande myndigheter inom anbudsområdet. Anbud med lägsta pris kommer att antas. Om antagen leverantör inte kan uppfylla upphandlande myndighets behov regionstäckning (se definition 3.1.1) genom begränsning i sitt anbud kommer ytterligare ett anbud att antas som kan uppfylla upphandlande myndigheters resterande behov. Detta innebär att maximalt ett (1) anbud per län samt ett (1) anbud som täcker behovet av distribution till angränsande län (regionstäclming) kommer att antas. Anbud skall minst omfatta samtliga upphandlande myndigheter som ingår i det anbuds01måde anbud länmas på (se indelning anbudsområden bilaga 06). Begränsning till vissa postnummerområden accepteras inte. Distribution skall kunna ske inom hela det geografiska anbudsområdet som FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida22 40555-10m.fl. I STOCKHOLM DOM Allmänna avdelningen anbudet avser (län eller region). Skall distribution av försändelse ske till ett geografiskt område som endast delvis kan förmedlas av antagen leverantör på länsnivå skall hela distributionen ske av antagen leverantör på region­ nivå. 9.1.1. Antal antagna leverantörer på anbudsområdet E På anbudsområdena E:I - Osorterad brevsändning (1:a klassbrev) respektive E :2 - Osorterad brevsändning (ekonom/brev) kommer maximalt ett (1) anbud med länstäckning samt ett (1) anbud med regionstäckning att antas. Anbud kan lämnas på respektive anbudsområde (se bilaga 06) och skall omfatta samtliga upphandlande myndigheter inom anbudsområdet. Anbud med lägsta pris kommer att antas. Om antagen leverantör inte kan uppfylla upphandlande myndighets behov regionstäckning (se definition 3.1,1) genom begränsning i sitt anbud kommer ytterligare ett anbud att antas som kan uppfylla upphandlande myndigheters resterande behov. Detta innebär att maximalt ett (1) anbud per län samt ett (1) anbud som täcker behovet av distribution till angränsande län (regionstäckning) kommer att antas. Anbud skall minst omfatta samtliga upphandlande myndigheter som ingår i det anbudsormåde anbud lämnas på (se indelning anbudsområden bilaga 06). Begränsning till vissa postnummerområden accepteras inte. Distribution skall kunna ske inom hela det geografiska anbudsområdet som anbudet avser (län eller region). Skall distribution av försändelse ske till ett geografiskt område som endast delvis kan förmedlas av antagen leverantör på länsnivå skall hela distributionen ske av antagen leverantör på regionnivå. 11.1.1. Antal antagna leverantörer på anbudsområdet G På anbudsområdet G-ADR & Posttidning B kommer (per anbudsområde G:1-4) maximalt ett (1) anbud med länstäckning samt ett (1) anbud med regionstäckning att antas. Anbud kan lämnas på respektive anbudsområde (se bilaga 06) och skall omfatta samtliga upphandlande myndigheter inom anbudsområdet. Anbud med lägsta pris kommer att antas. Om antagen leverantör inte kan uppfylla upphandlande myndighets behov regionstäckning (se definition 3.1.1) genom begränsning i sitt anbud kommer ytterligare ett anbud att antas som kan uppfylla upphandlande myndigheters resterande behov. Detta innebär att maximalt ett (1) anbud per län samt ett (1) anbud som täcker behovet av distribution till angränsande län (regionstäckning) kornmer att antas. Anbud skall minst omfatta samtliga upphandlande myndigheter som ingår i det anbudsområde anbud lämnas på (se indelning anbudsomsåden bilaga 06). Begränsning till vissa postnummerområden accepteras inte. Distribution skall kunna ske inom hela det geografiska anbudsområdet som anbudet avser (län eller region). Skall distribution av försändelse ske till ett geografiskt område som endast FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 23 40555-10 m.fl. I STOCKHOLM DOM Allmänna avdelningen delvis kan fönnedlas av antagen leverantör på länsnivå skall hela distributionen ske av antagen leverantör på regionnivå. Av förtydligande till Förfrågningsunderlaget daterat den 6 juli 2010 kl. 14:29 framgår bland annat följande. Med anledning av att frågor inkommit avseende upplägg på upphandling m.m. ges följande förtydligande/svar. I anbudsområde A-Po1to ingår följande tjänster; inrikes 1:a l