FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE SodexoAB, 556232-7873 Ombud: Eric Made SodexoAB Box 47620 117 94 Stockholm MOTPART Sida 1 (7) Utbildningsnämnden i Stockholms Stad Ombud: Malin Lnidvall och Åsa Samuelsson Stadsledningskontoret/Juridiska avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2013 -09· 1 2 I Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår Sodexo AB:s ansökan. Dok.Id 381077 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 DOM · 2013-09-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 12923-13 Aktbil Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 12923-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. UtbHdningsnämnden i Stockholms stad (Stockholms stad) genomför, som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU), en upphandling av måltidsförsörjning för S:t Eriks, Kista och Norra Real gymnasier (dnr 2012-07/10). I tilldelningsbeslut den 16 maj 2013 meddelade Stockholms stad att man avser att sluta kontrakt med Klein KitchenAB (Klein). Sodexo AB (Sodexö) yrkar att upphandlingen ska rättas genom att Kleins anbud utesluts från utvärdering. Till stöd härför amör man bl.a. följande. Kleins anbud uppfyller inte alla obligatoriska krav och borde ha uteslutits från utvärdering. Enligt förfrågningsunderlaget, punkt 2.5 ska en närings­ beräknad matsedel för en termin bifogas anbudet. Matsedeln ska bl.a. ange hur fördelningen mellan kategorierna 1) beredda råvaror och 2) hel- och halvfabrikat ser ut. Den matsedel Klein bifogat innehåller inte den begärda fördelningen och anbudet skulle därför ha förkastats redan på denna grund. Klein har till sitt anbud bifogat en policy om fördelningen mellan beredda råvaror och hel- eller halvfabrikat, och avsikten synes vara att menyerna · ska tolkas med stöd av nämnda policy vilket, förutom att det inte är i en­ lighet med kravet, inte låter sig göras. Man kan t.ex. baserat på bilagd in­ formation omöjligen avgöra om raggmunkarna är helfabrikat, halvfabrikat eller något annat. Syftet med kravet på fördelning är att kunna kontrollera kravet på högst tio procent hel- och halvfabrikat. Utöver informationen i policydokumentet ges ingen vägledning kring fördelningen av övriga rät­ ter. Det framgår inte vilka vegetariska rätter som är .föremål för: egen till­ verkning; det anges i varje fall inte att det är alla. St�kt falukorv och varm­ korv är rimligen hel- eller halvfabrikat, till skillnad från korvrätter som korv stroganoff. Kleins matsedel överst�ger den tillåtna mängden hel- och Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12923-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen halvfabrikat då endast ett fåtal veckor klarar tioprocentsgränsen. Detta avviker från skall-kravet och är grund för uteslutning. I policyn anger Klein att alla färsprodukter utom köttbullar "egenproduce­ ras" och att man också har "egen tillverkning av vegetariska rätter, Kleins Green". Enligt förfrågningsunderlaget, punkt 2.2.1 ska maten t1llagas i be­ ställarens tillagningskök, som är på S:t Eriks gymnasium. För att uppfylla skall-kravet att det på veckobasis får vara högst tio procent hel- och halv­ fabrikat (punkt 2.5) krävs således att resterande del av maten bereds på plats i tillagningsköket. "Egen tillverkning" och "egenproducerad" är inte nödvändigtvis samma sak som att bereda på plats. Det verkar tvärtom som att Klein med egen tillverkning avser sitt produktionskök i Stureby eller Familjen Dafgårds produktion i Källby. Det är att betrakta som hel- och halvfabrikat även om Klein står för recepten och, avseende produktions­ köket i Stureby, driver det i egen regi. Det framstår inte som trovärdigt att Klein t.ex. ska steka hamburgare till över tusen elever i det kök som Stockholms stad tillhandahåller. Inte heller i det intyg från Klein som Stockholms stad har bifogat framgår var den egna tillverkningen ska ske, eller fördelningen mellan beredda råvaror och hel- eller halvfabrikat. Att producera rätter i eget centralt produktionskök eller köpa in färdigpro­ ducerade rätter innebär lägre kostnader än att bereda på plats i anvisat til­ lagningskök. Genom att godta Kleins anbud trots nämnda brister, och där­ med ge Klein möjlighet att i strid med ställda krav erbjuda en billigare lösning, har Stockholms stad brutit mot likabehandlingsprincipen: Sodexo lider därmed skada. Stockholms stad bestrider ingripande enligt LOD och anför bl.a. följande. Klein uppfyller kravet på näringsberäknad matsedel. Klein har i anbudet tillhandahållit dels en matsedel med menyer där det tydligt fram$år vilka komponenter dessa består av, dels dokumentet "Policy råvaror" där det Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12923-13 framgår att matsedeln μppfyller de krav på fördelningen mellan hel- och halvfabrikat som uppställs i upphandlingen. Dokumentet innefattar också en redogörelse för vilka färsprodukter och vegetariska rätter som egen­ produceras av Klein, närmare bestämt alla färsprodukter utom köttbullar, samt vegetariska rätter. Korv och blodpudding är enligt Stockholms stads mening uppenbara halvfabrikat vilket inte behöver anges. Av Kleins mat­ sedel framgår, med den tolkning av kravet som Stockholms stad före­ språkar, hur Kleins fördelning mellan råvaror och hel- och halvfabrikat ser ut. Där framgår också att Klein uppfyller kravet att på veckobasis högst tio procent av innehållet i huvudrätterna får bestå av hel- och halvfabrikat. Stockholms stad har varit i kontakt med Klein för att få klarhet i hur det förhåller sig med deras egen pro_duktion av maträtter. Klein har härvid kunnat bekräfta att den egna tillverkning som de hänvisar till i sitt anbud kommer att äga rum i det för upphandlingen. aktuella tillagnings�öket. Klein uppfyller således kravet enligt punkten 2.2.1 i förfrågningsunder­ laget att maten ska tillagas i tillagningsköket i S_:t Eriks gymnasium. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap..9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller skall-kraven strider mot likabehandlingsprincipen Gfr EU-domstolens avgörande C-243/89, ·stora Bältbron). I flera kammarrättsavgöranden har uttalats att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att kontrollera att uppgifterna som en anbuds-: I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM .Allmänna avdelningen DOM Sida 5 12923-13 givare lämnat är riktiga, såvida inte omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta detta (se t.ex. Kammarrättens i Göteborg dom den 15 juli 2011 i mål nr 6417-10 m.fl.). Likväl får inte bortses från bris­ tande uppfyilande av skall-krav om en sådan brist blivit känd i samband med överprövningsprocessen (se Kammarrättens i Göteborg dom den 18 december 2009, mål nr 4904-09). Hel- och halvfabrikat och dokumentationen av denna Sodexo menar dels att fördelningen mellan beredda råvaror, hel- och halv­ fabrikat måste framgå av matsedlarna vilket det inte gör, dels att det inte heller av kombinationen av Kleins matsedlar och policydokument för råva­ ror framgår om matsedlarna veckovis uppfyller kravet på högst tio procent hel- och halvfabrikat, dels att matsedlarna vissa veckor överstiger tio­ procentsgränsen för hel- och halvfabrikat. I förfrågningsunderlaget punkt 2.5 anges bl.a. följande: • basis får bestå av hel- och halvfabrikat. Högst 10 procent av innehållet i huvudrätterna beräknat på vecko­ • nad matsedel för 1 termin, utifrån de krav som ställts i detta för­ frågningsunderlag. Matsedeln skall ange livsmedelskvaliteten och hur fördelningen ser ut mellan beredda råvaror, hel- och halvfabri­ kat m.m. Förvaltningsrätten anser att de ovan återgivna kraven inte ska läsas till.:. sarnmans på så sätt att anbudsgivaren i varje veckas matsedel måste redo­ visa den exakta fördelningen eller andelen hel- eller halvfabrikat i huvud­ rätterna. Enligt förvaltningsrättens mening har Klein genom att bifoga sitt dokument "Policy råvaror" uppfyllt kravet på att det i matsedl8!1?-a ska anges hur fördelning_ en ser ut. Emellertid finns enligt ovan redovisad praxis skäl för ingripande enligt LOU om det finns anledning att tro att Leverantören skall ta fram och till anbudet bifoga en näringsberäk­ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Kleins fördelning inte uppfyller kraven på högst tio procent hel- eller halv­ f a br i k a t . Klein ha:r i sitt anbud intygat att det uppfyller kravet på ätt högst tio pro­ cent av innehållet i huvudrätterna per vecka består av hel- eller halvfabri­ kat. I dokumentet Policy råvaror anges bl.a. att Kleins "företagsfilosofi är att i största �öjliga utsträckning laga all mat från grunden. När det gäller matsedelns fördelning mellan hel- och halvfabrikat så följer vi upphand­ lingens krav.". I dokumentet uttalas också att alla Kleins färsprodukter förutom köttbullar egenproduceras, att Klein har egen tillverkning av vege­ tariska rätter (Kleins Green) och att det använder sig av ekologiska bas­ produkter som mjölk, ris, pasta, potatis och MSR-märkta fiskar. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som framgår av ingivna matsedlar finner förvaltningsrätten att det inte framkommit att Klein inte uppfyllt kraven i upphandlingen vad gäller fördelning och �del av hel­ och halvfabrikat i matsedlarna. Vad Sodexo framhållit om att det i Kleins menyer t.ex. ingår raggmunk med stekt fläsk och lingonsylt eller som ve­ getariskt alternativ med lingonkeso vecka 3 och vecka 15, kl?ttbullar med kokt potatis (på måndagen) och varmkorv med potatismos (på torsdagen) vecka 4, chorizo med ugnsstekta grönsaker och potatis (på måndagen) och köttbullar med kokt potatis (på fredagen) vecka 14 föranleder ingen annan bedömning. Skäl för att ingripa på denna grund finns därför inte. Egenproduktion av maträtter och tillagning i beställarens kök Sodexo har anfört att Kleins begrepp "egenproducerad" och "egen till­ verkning" inte är synonymt med att den lagas i beställarens tillagningskök med hänvisning till vad som anges under punkt 2.2-.1 i förfrågningsun­ derlaget om att "Uppdraget omfattar: leverantör tillagar ca 3 000 lunch­ portioner i beställarens tillagningskök de dagar undervisning bedrivs.". Sida 6 12923-13 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12923-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrätten instämmer i att begreppen inrymmer en viss oklarhet. Det brukar dock inte krävas att anbudsgivaren ordagrant bekräftar det som efterfrågas i ett skall-krav för att detta ska anses uppfyllt Gfr Kammarrät­ tens i Sundsvall dom den 18 maj 2011, mål nr 319-� 1 m.fl.). Då Klein så- _, vitt framkommit accepterat att det kommer att uppfylla kravet ifråga, då Stockholms stad inte funnit skäl att ifrågasätta uppgifterna om att Klein · kommer att tillaga lunchportionerna i det angivna köket och då det under handläggningen i förvaltningsrätten intygats att maten kommer att tillagas i det kök Stockholms stad angivit finner förvaltningsrätten att vad Sodexo anfört och gett in i1:1te visar att Stockholms stad i detta avseende brutit mot LOU eller någon upphandlingsrättslig princip. Sodexos ansökan om över­ prövning ska därför avslås i sin helhet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) Förvaltningsrättsfiskal David Munck har föredra_git målet. 1, HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .Jt -��� �".ff- . SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock s1ci.ckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling· har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkligandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas·står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1: Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt d en för beslutet, ag 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och_ vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagår kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se