FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNK ÖP ING 2017-02-09 Mål nr 4888-16 SÖKANDE NCC Sverige AB, 556613-4929 170 80 Solna Ombud: Advokaten Carl Bokwall och biträdande juristen Gabriella Kiluk Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm MOTPART Borås Energi ochMiljö AB Box 1713 501 17 Borås Ombud: AdvokatenMagnusMyrbäck Setterwalls Advokatbyrå iMalmö AB Box 4501 203 20Malmö SAKEN KONKURRENSVEiikET,.,.,,, 0g Aktb\l 1 Meddelad i Jönköping Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Borås Energi ochMiljö AB:s yrkande om att målet ska avskrivas. Förvaltningsrätten avslår NCC Sverige AB:s ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Borås Energi ochMiljö AB (Borås Energi) genomför en upphandling avse­ ende en totalentreprenad av en ny friliggande byggnad för kraftvärmeverk. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förhandlat forfarande enligt Avd Onr KSnr 2"7 ('0 u1 -,_L_ Dok.Id 217180 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888-16 I JÖNKÖPING LUF. Enligt tilldelningsbeslut har Semeke Anläggning AB (Semeke) tillde­ lats kontraktet. NCC Sverige AB (NCC) ansöker om överprövning och yrkar att upphand­ lingen rättas på så vis att Semekes anbud förkastas vid en ny utvärdering. Borås Energi yrkar i första hand att målet ska avskrivas. I andra hand yrkas att ansökan ska avslås. NCC motsätter sig att målet ska avskrivas. VAD PARTERNAANFÖR NCC Ett obligatoriskt krav i upphandlingen var att anbudssökande skulle ge in tre referensprojekt. För att kravet ska vara uppfyllt krävs bl.a. att referensupp­ dragen är av "liknande karaktär" i förhållande till upphandlingsföremålet. Upphandlingsföremålet är ett kraftvärmeverk. En sådan byggnad är uppförd för industriändamål och det medför att referensuppdragen måste ha likheter med sådana byggnader. De byggnader Semeke åberopat i sina referenspro­ jekt är av ett helt annat slag, det rör sig om två olika kontorsbyggnader samt en multisportarena. Dessa byggnader är av en annan karaktär än industri­ byggnader. Semeke uppfyller därmed inte samtliga krav i upphandlingen. För att avgöra om referensuppdrag är av liknande karaktär i förhållande till upphandlingsföremålet måste göras en avgränsning av vilka projekt som kan anses likna upphandlingsföremålets karaktär. Denna avgränsning ska ske utifrån upphandlingsföremålet. Upphandlingsföremålet är att uppföra en byggnad för ett kraftvärmeverk. Bedömningen och avgränsningen av vilka referensprojekt som kan godtas måste ske utifrån vad som kan anses vara 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888-16 närliggande till sådana byggnadstyper. NCC gör inte gällande att referens­ projekt måste avse just kraftvärmeverk. Ett sådant krav skulle begränsa konkurrensen och betraktas som oproportionerligt. Industribyggnader är dock i förhållandet till en byggnad för kraftvärmeverk ett avsevärt bredare begrepp. Det innefattar ett flertal byggnader med skiftande industriella funktioner, men där det tekniska kunnandet och erfarenheten hos den som uppfört byggnader för tung industriell produktion är likartad. Byggnation av industrianläggningar omfattar en rad karakteristiska särdrag. De laster industribyggnader ska vara utformade för och hantera är ofta mer dynamiska och tyngre än vad som generellt gäller för andra byggnader, ex­ empelvis kontorsbyggnader. Industribyggnader innefattar flera processin­ stallationer exempelvis installation av panna och turbin, de har ofta höga bjälklagshöjder och täcker stora spännvidder. Detta ställer helt andra krav på byggnadernas konstruktion och byggteknik jämfört med andra byggnader. Uppförandet av industribyggnader kräver särskild erfarenhet att isolera vib­ rationer och svängningar från installationer (t.ex. maskiner), det krävs sär­ skild erfarenhet att bygga höga byggnader, särskilda insikter och erfarenhet­ er kring hur grunden gjuts och utformas samt hur samordningen mellan le­ verantörerna och övriga sidoleverantörer sköts. Byggnader som uppförts i annat syfte, som t.ex. kontorsbyggnader, har andra kännetecken, egenskaper och tekniska utmaningar. Det är därför naturligt att endast godkänna refe­ rensuppdrag som är industribyggnader eller byggnader som innefattar tung industriproduktion. Har man ställt ett krav om att referensprojekten ska vara av liknande karak­ tär kan man inte välja att fokusera på andra krav istället, som omfattning, byggnadsmaterial och liknande. Kravet kan då uppfyllas av en rad byggpro­ jekt som är "stora" och vars kontraktsvärde överstiger 50 MSEK även om byggnaden till sin karaktär kraftigt skiljer sig från det aktuella upphand­ lingsföremålet trots att dessa byggnaders karaktär och byggtekniska utma- I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888- 1 6 I JÖNKÖPING ningar skiljer sig från en byggnad för kraftvärmeproduktion. Kvalifice­ ringskravet skulle då inte fylla sin funktion att säkerställa att anbudsgivare har tillräckligt tekniskt kunnande och erfarenhet att uppföra den typ av byggnad som motsvaras av upphandlingsföremålet. Inte något av Sernekes referensprojekt avser en industrianläggning varför de saknar, eller har endast i begränsad utsträckning de särdrag som är känne­ tecknande för industribyggnader. Av beskrivningen av projekten framgår inte att de innehåller någon form av industriell verksamhet eller har krävt processinstallationer av det slag som krävs vid uppförande av industrian­ läggningar. NCC konstaterar att ett av Sernekes referensobjekt är en kon­ torsbyggnad som uppskattningsvis är ca 1 0 meter hög medan det framgår av de ritningar Borås Energi tillhandahållit att kraftvärmeverksbyggnaden ska vara ca 50 meter hög. Den kontorsbyggnad som Serneke åberopat kan där­ med knappast sägas vara av liknande karaktär som upphandlingsföremålet. Sernekes referensuppdrag motsvarar därmed inte det tekniska kunnandet och erfarenheterna som krävts enligt referenskravet. Serneke borde därmed inte ha kvalificerats i upphandlingen. Att inte beakta karaktären på referens­ uppdragen innebär att Borås Energi frångår lydelsen i sitt krav vilket strider mot transparens- och likabehandlingsprincipen. Anbudets giltighet Det är först genom Borås Energis yttrande som NCC tagit del av Borås Energis begäran om förlängning av anbuden. Så snart NCC fick del av Borås Energis senaste yttrande har NCC förlängt giltigheten av sitt anbud i enlighet med Borås Energis begäran. Av de administrativa föreskrifterna till upphandlingen framgår att eventuella tillägg till förfrågningsunderlaget och därmed all kommunikation under upphandlingen skulle ske via Tendsign. Anbudgivarna hade anmodats att registrera en kontaktperson med vilken kommunikation skulle ske. NCC utsåg en kontaktperson och angav även en e-postadress till denne. Därefter har NCC bevakat denna e-post såväl under 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888- 1 6 I JÖNKÖPING upphandlingen som efter tilldelningsbeslut. Någon begäran om förlängning har inte skickats till den av NCC angivna e-postadressen. Efter att tilldel­ ningsbeslut meddelats skickas Borås Energis meddelanden inte till alla an­ budsgivare utan endast till den e-postadress som angetts av den valda avtals­ leverantören. Skyldigheten att kontrollera frågor och svar inte endast förlita sig på de meddelanden som skickas till den angivna e-postadressen sträcker sig enligt förfrågningsunderlaget fram till och med anbudstidens slut. Eftersom Borås Energi inte tillsåg att begäran om förlängning skickades till den e-postadress som NCC angett har Borås Energi inte följt de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 24 § LUF. Detta innebär att Borås Energi har en skyldighet att beakta NCC:s förlängning av anbudets giltighet. Något upp­ handlingsrättsligt hinder för Borås Energi att godta NCC:s förlängning före­ ligger inte. Borås Energis begäran om förlängning skedde först efter att an­ budstiden löpt ut. Därmed kan inte det förhållande att NCC:s anbuds giltig­ hetstid löpt ut åberopas som skäl att inte godta NCC:s förlängning. Eftersom NCC:s anbud är förlängt har inte ändamålet med NCC:s talan fallit och NCC lider fortfarande skada av de brister som anförts. Borås Energi Aktuellt kvalificeringskrav är utformat så att åberopade referensprojekt ska likna föremålet för upphandlingen till storlek och innehåll. Tvistefrågan gäller om referensprojekten liknar föremålet för upphandlingen till storlek och innehåll. I avsaknad av exakt definition av detta kriterium måste ledning hämtas från hur Borås Energi i anbudsförfrågan närmare beskrivit föremålet för upphandlingen. Borås Energi har huvudsakligen fokuserat på hur aktuell byggnad ska vara utformad och vilka byggnadsmaterial som kan komma ifråga. Detta beror på att upphandlingen i allt väsentligt går ut på att uppföra en byggnad, dvs. själva skalet. Aktuellt kvalificeringskrav innebär en hel- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888-16 I JÖNKÖPING hetsbedömning av om de referensprojekt anbudssökanden redovisat till stor­ lek och innehåll liknar föremålet för upphandlingen. Det har inte uppställts något krav på att referensuppdragen ska avse indu­ stribyggnader och än mindre industrianläggningar. Det är visserligen korrekt att byggnaden ska innehålla ett kraftvärmeverk och därför kan beskrivas som en industribyggnad. Av detta kan man emellertid inte dra slutsatsen att upphandlingen skulle innefatta en lång rad särdrag som upphandlingar av andra entreprenader avseende industribyggnader kan innefatta. I samman­ hanget kan noteras att olika typer av industribyggnader torde ha väsentligt olika särdrag. Borås Energi har inte uppställt krav på att anbudssökanden ska visa att denna har gedigen erfarenhet och tekniskt kunnande kring de problemställningar som man kan ställas inför vid uppförande av en byggnad för tyngre industriell produktion. Ansvar för dimensionering och detaljpro­ jektering av stålstomme, fundament och övriga eventuella konstruktioner som hanterar dynamiska laster och avvibrering med anledning av aktuella processinstallationer innefattas i sidoentreprenaderna och inte i upphand­ lingen. Borås Energi ansvarar för samordningen mellan entreprenörerna. Upphandlingen avser endast uppförande av en byggnad i enlighet med Borås Energis anvisningar som inte kräver specifik erfarenhet av uppfö­ rande av byggnader för tyngre industriell produktion. NCC har inte visat att det av kvalificeringskravet eller av anbudsinbjudan skulle framgå att de åberopade referensuppdragen ska utvärderas utifrån de påstådda särdrag som NCC gör gällande är karaktäristiska för industribygg­ nader. Att tolka in sådana särdrag är i strid med de grundläggande princi­ perna om transparens och likabehandling. I anbudsinbjudan undantas dessu­ tom flertalet av dessa moment uttryckligen från upphandlingen. Sernekes referensprojekt avser nya kontorskomplex vid Göteborgs Energis befintliga lokaler, uppförande av en ny multisportanläggning innehållande 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888- 1 6 en skidanläggning inomhus och en fotbollsplan m.m. samt uppförande av ny byggnad som utgörs av en verkstads- och laboratoridel samt kontors- och konferensutrymme. Borås Energi har bedömt att de referensprojekt Semeke åberopar liknar föremålet för upphandlingen till storlek och innehåll. Vid denna bedömning har hänsyn tagits till omfattning, komplexitet och bygg­ nadsmaterial i förhållande till den beskrivning av upphandlingsföremålet som ges i anbudsinbjudan. Samtliga av Semekes angivna referensuppdrag överstiger med god marginal gränsen på 50 MSEK samt avser stora bygg­ nader som kan mäta sig med komplexiteten och särdragen i aktuell upp­ handling och har uppfyllt kraven om att vara genomförda med gott resultat. Uppförande av kontors- och verkstadskomplex innefattar typiskt sett fler och minst lika komplicerade installationer inom områdena el, ventilation och VA jämfört med skalbyggnaden för kraftvärmeverk. Anbudets giltighet Giltighetstiden för samtliga anbud gick ut 30 november 20 1 6. Mot bakgrund av överprövningsprocessen har Borås Energi bett samtliga anbudsgivare att förlänga giltighetstiden för sina anbud. Samtliga anbudsgivare har fått samma information beträffande det förhållandet att anbudstidens giltighet höll på att löpa ut. NCC har inte lämnat in någon bekräftelse av att förläng­ ning av deras anbud gjorts. För denna fråga saknar det betydelse om Borås Energi bett anbudsgivare att förlänga sina anbud eller om Borås Energis begäran kommit rätt person tillhanda hos NCC. Ansvaret för denna fråga ligger hos leverantören. Det existerar därför inte längre något giltigt anbud från NCC som kan antas av Borås Energi varför rättelse inte längre är möj­ lig. Borås Energi gör på denna grund i första hand gällande att ändamålet med NCC talan fallit och att målet ska skrivas av. Av samma skäl kan NCC inte heller längre anses lida skada på grund av det påstådda upphandlings­ felet varför Borås Energi i andra hand gör gällande att NCCs ansökan om överprövning ska avslås. I JÖNKÖPING FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 4888-16 IJÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Gällande regler En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap. 4 och 6 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Anbudsinbjudan 1.1.6AFD.1 Omfattning(utdraguranbudsinbjudan) Inom Sobacken skall en ny friliggande byggnad för kraftvärmeverk uppföras. Fliseldad panna, turbin, ställverk och tillhörande utrustning ingår inte i denna upphandling. Markar­ beten för grundläggning och anslutning till kringliggande mark ingår ... Byggnaden kom­ mer att ha en byggyta av ca 4 000 kvm och en höjd av ca 45 m. ... Byggnaden skall uppfö­ ras med stomme av stål och betong... Ytterväggar skall utföras av förslagsvis prefabrice­ rade betongelement (ljudkrav), prefabricerade sandwichelement med ytskikt av plåt samt glaspartier. Taktäckning utföres med bärning av betong och med bärning av plåt. Installat­ ioner för byggnaden ingår. Installationer består av allmän el, ventilation och VA. Installat­ ion av en hiss ingår... 1 .3.3 AFB.52 Prövning av Anbudssökandes lämplighet (utdrag ur anbudsin­ bjudan) Krav avseende tekniskförmåga och kapacitet Anbudssökande respektive tilltänkt arbetsledare hos Anbudssökande ska ha tillräcklig tek­ nisk förmåga och kapacitet för att kunna genomföra det uppdrag som upphandlingen avser. Som bevis på detta ska anbudsansökan innehålla följande: uppgifter om Anbudssökandes dokumenterade erfarenhet av tre (3) st. för upp­ handingen relevanta referensprojekt utförda under de senaste fem (5) åren. Tre (3) projekt ska åberopas, varken fler eller färre. Omfattningen för respektive referens­ projekt ska redovisas. 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888-16 Åberopade referensprojekt ska till karaktär och omfattning likna föremålet för denna upp­ handling. Referensprojekten ska vara genomförda med fullgott resultat (slutbesiktigade), utifrån krav gällande för respektive referensprojekt. Respektive referensprojekt ska ha ett ordervärde överstigande 50 MSEK per projekt. Anbudssumman för respektive referenspro­ jekt ska redovisas. Samtliga tre (3) referensprojekt ska redovisas enligt "Formulär referen­ ser", bilaga AFB.52. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att något kontrakt ännu inte teck­ nats och att upphandlingen därmed inte är att anse som avslutad i den me­ ning som avses i LUF. Vid tidpunkten för ansökan om överprövning var NCC:s anbud fortfarande giltigt. En domstol bör i princip endast avskriva en ansökan om överprövning när upphandlingen i fråga har avslutats Gfr RÅ 2008 not 26). Borås Energis yrkande om att målet ska avskrivas ska därför avslås. Frågan om den omständigheten att NCC:s anbuds giltighetstid kan ha löpt ut kan enligt förvaltningsrättens mening beaktas först om det finns skäl för ingripande i upphandlingen i enlighet med LUF Gfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom i mål nr 3467-13). Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om finns skäl för ingripande enligt LUF. NCC gör gällande att anbudet från Serneke inte uppfyller kvalificeringskra­ ven avseende teknisk förmåga och kapacitet i anbudsinbjudan då åberopade referensprojekt inte har liknande karaktär i jämförelse med upphandlings­ förmålet. NCC menar att kraven ska tolkas så att liknande referensprojekt ska avse industribyggnader. Borås Energi har genmält att Serneke har upp­ fyllt kvalificeringskravet i denna del. Borås Energi menar att kravet ska tol­ kas som så att åberopade referensprojekt ska likna upphandlingsföremålet avseende omfattning, material och teknisk komplexitet. Det är ostridigt i målet att kravet inte ska tolkas som att liknande karaktär innebär att refe­ rensprojekten ska avse kraftvärmeverk. I JÖNKÖPING 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4888-16 I JÖNKÖPING Förvaltningsrätten konstaterar att någon uttrycklig definition av vad som Borås Energi avsett med begreppet av "liknande karaktär" inte återfinns i anbudsinbjudan. En rimlig utgångspunkt i förevarande fall är därmed att begreppet ska definieras utifrån den beskrivning ifråga om upphandlings­ föremålet som uppställts i underlaget. De moment som uttryckligen framgår där får utgöra utgångspunkten för bedömningen av om referensprojekten kan avses vara av liknande karaktär med upphandlingsföremålet. Borås Energi har i anbudsinbjudan i punkt 1.1.6 AFD beskrivit omfattningen av vad upphandlingen avser. Däri anges att entreprenaden avser att uppföra en ny friliggande byggnad av ett kraftvärmeverk. Vidare anges närmare bygg­ nadens storlek, material för byggnadens stomme, ytterväggar och taktäck­ ning samt att installationer av el, ventilation, VA och hiss ingår. Ur det som anges i anbudsinbjudan kan inte utläsas att arbetet avser någon del av det som NCC anfört är karakteristiska kärnegenskaper för industribyggnader. Grund för att kravet på likvärdighet med upphandlingsföremålet ska tolkas på specifikt det sätt NCC har gjort gällande har därmed inte framkommit. Förvaltningsrätten finner det heller inte visat att Borås Energi vid sin be­ dömning av det vinnande bolagets referensuppdrag tagit ovidkommande hänsyn eller avvikit från kriterierna i anbudsinbjudan. Vad som har fram­ kommit i denna del utgör därmed heller inte skäl att ingripa mot upphand­ lingen. Sammantaget föreligger inte skäl att ingripa mot upphandlingen på de av NCC åberopade grunderna. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). Veronica Lindström Rådmannen Veronica Lindström har avgjort målet. Föredragande jurist har varit NinaMelander. 1�:A•"' %·!-l.·1- HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga ·1 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<1agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www .domstol.se 4.