KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM 2008 -'il]- 0 8 Meddelad i Göteborg KLAGANDE MKB Fastighets Aktiebolag, 556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö Ombud: Jur.kand. Tony Albinsson Sektor fastighetsjuridik S:t Göransgatan 78 112 38 Stockholm MOTPART Securitas Sverige AB, 556108-6082 Box 12516 102 29 Stockholm Ombud: Lars Kämpe Secmitas Sverige AB, Key Accounts, Box 65 401 21 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida 1 (3) Mål nr 3117-08 2008-10- 1 3 Aw:J Dnr Doss Aktbli Länsrättens i Skåne län dom den 21 april 2008 i mål nr 1665-08, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU MKB Fastighets AB (MKB) yrkar i första hand att kammarrätten ändrar länsrättens dom och beslutar att upphandlingen av störningsärenden och fastighetsjour ska avslutas i enlighet med den utvärdering som MKB ge­ nomfört. I andra hand yrkar MKB att kammarrätten beslutar att utvärde­ ringen av anbuden avseende upphandlingen av störningsärenden och fas­ tighetsjour ska göras om. I tredje hand yrkar MKB att kammarrätten be­ slutar att upphandlingen av såväl störningsärenden och fastighetsjour som upphandlingen av larm- och ledningscentralstjänster skall göras om i sin helhet. MKB hänvisar i huvudsak till det som anförts i länsrätten. Dok.Id 102803 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten. goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 3117-08 Securitas Sverige AB (bolaget) anser att kammarrätten ska avslå överkla­ gandet och i andra hand att hela upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Bolagets ställningstagande är oförändrat utifrån dess först ingivna överklagande efter de felaktigheter som kunde fastställas vid utvärderingen av inkomna anbud. Det står helt klaii att skevheten i bedömningen om 25 procent är helt orimlig. MKB har ansett att den stora erfarenhet som Securitas besitter i landet inte ska viktas i upphandlingen. Sålunda har man genom ett osunt utvärderingsförfarande tilldelat annan part uppdraget. Detta framgår tydligt om man summerar poster utifrån förfrågningsunderlaget med inkomna anbud m.m. DOMSKÄL Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en leverai1tör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän för­ valtningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 7 kap. 2 § LOU sägs att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komn1a att lida skada, skall rätten be­ sluta att upphai1dlingen skall göras om eller att den får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. I ett upphandlingsförfarande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärde­ ringsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt för­ frågningsunderlaget. Prövningen tar i denna del således sikte på leverai1- törerna, inte på deras anbud. Vad härefter gäller prövningen under utvärderingsfasen avser denna att, utifrån de krav som fraingår av förfrågningsunderlaget med avseende på det som ska upphandlas, värdera de anbud som kvalificerat sig till utvär­ deringen. Sida 3 Mål nr 3117-08 Av utredningen i målet framgår inte annat än att bolaget har behandlats och bedömts på sarri_ma sätt som övriga anbudsgivare i kvalificeringsfa­ sen. Samtliga anbudsgivare har kvalificerat sig till utvärdering. Till skill­ nad från länsrätten finner kammarrätten att bolaget vid sådant förhållande inte kan anses ha lidit skada eller kumiat komma att lida skada genom eventuella brister i den del av upphandlingen som rör kvalificeringsfasen. Inte heller i övrigt har det av utredningen i målet framkommit något som tyder på att bolaget har lidit eller kunnat kormna att lida skada i den delen som länsrätten har prövat. MKB:s ställningstagande att inte anta bolagets anbud hänför sig inte till kvalificeringsfasen. Den laitik som bolaget rik­ tat mot genomförandet av upphandlingen rör i allt väsentligt poängbe­ dömningen i utvärderingsfasen. Genom att grunda sin dom på upphand­ lingens kvalificeringsfas har länsrätten inte prövat de invändningar bola­ get framfört rörande poängsättningen vid anbudsutvärderingen. Länsrät­ tens dom skall därför upphävas och målet visas åter till länsrätten för ny prövning. DOMSLUT Kanunarrätten upphäver länsrättens dom och visar målet åter till länsrät­ ten för ny handläggning i enlighet med det ovan sagda. HUR MAN ÖVERKLAGAR Formulär 1 (bilaga B) i f:v,.{_.>/vc Roland Nordberg referent Niclas Falkendal /Mats Ihlbom I/i)/)' /;::)· ,J, LÄNSRÄTTENI DOM SKÅNE LÄN Sida 1 (5) Avdelning 1 T. Mora SÖKANDE Meddelad i Malmö Mål nr 1665-08 E Securitas Sverige AB, .556108-6082 Box 12516 102 29 Stockholm Ombud: Lars Kämpe Securitas Sverige AB Key Accounts Box 65 401 21 Göteborg MOTPART MKB Fastighets Aktiebolag, .556049-1432 Box 50405 202 14 Malmö Ombud: Tony Albinsson SEKTOR Fastighetsjuridik S:t Göransgatan 78 112 38 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan överprövning på så sätt att MKB Fastighets Aktiebolags upphandling "MKB Fastighetsjour 2007" i den del som avser störningsärenden och fastighetsjour skall göras om. Dok.Id 169381 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: Telefax 040-97 24 90 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 1665-08 E M.KB Fastighet Aktiebolag genomför upphandling av tjänster "MKB Fas­ tighetsjour 2007". Upphandlingen består av två delar, en del som avser larm- och ledningscentrals�jänster samt en del som avser stömingsärenden och fastighetsjour. För upphandlingen gäller 5 kap. LOU och den genom­ förs som en öppen upphandling. MKB har enligt tilldelningsbeslut den 4 februari 2008 beslutat att avtal kommer att tecknas med Secmity Assistance Syd AB. Securitas Sverige AB (nedan kallat bolaget) begär överprövning enligt LOU av den del av upphandlingen som avser störningsärenden och fastig­ hetsjour. Bolaget yrkar i första hand att rättelse skall ske på så sätt att bola­ gets anbud skall antas och i andra hand att upphandlingen skall göras om. Som grund för sin talan hävdar bolaget att upphandlingen brister i den del som avser referenser och gör, så som länsrätten förstår det, gällande att MKB frångått förfrågningsunderlaget vad gäller referenser och tilldelat bolaget för lågt poäng vad gäller mjuka kriterier. Vidare åberopar bolaget att MKB inte beaktat vad som gäller vid upphandlingar över tröskelvärdena och anför därvid bl a följande. I 1 kap. 18 § 2 st. LOU anges att en upp­ handlande enhet i annonsen om upphandling eller i inbjudan till anbudsgiv­ ning skall ange vilka bevis den vill ha om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Vilka bevis som den upphandlande enheten får begära in finns reglerat i förordningen (1998: 1364) om bevis vid offentlig upphandling. Förordningen är tillämplig endast på de klassiska sektorerna. Motsvarande bestämmelser återfinns inte i 6 kap. LOU, vilket innebär att de upphandlande enheterna vid upphand­ lingar enligt 6 kap. LOU och vid upphandlingar inom försörjningssektorer­ na endast skall följa de grundläggande bestämmelserna i EU-fördraget när de bestämmer vilka bevis leverantörerna skall ge in. Bolaget har följt detta och ingivit referenser utifrån förfrågningsunderlaget. Sida3 LÄNSRÄTTENI DOM 1665-08 E SKÅNE LÄN Avdelning l MKB bestrider bolagets yrkande att utvärderingen ska göras om på sådant sätt att bolaget tilldelas kontrakt. För det fall länsrätten finner att brott mot LOU föreligger yrkar MKB att i målet aktuell utvärderingsdel ska göras om sin helhet. MKB anför att såvitt man förstått är bolagets grunder för ansö­ kan dels att MKB använt referenser på ett felaktigt sätt och dels bedömt vad som framkommit vid referenstagning på ett felaktigt sätt. Felaktig utvärde­ ring bestrids. Vad gäller kvalificeringsfasen anför MKB att det är en väl etablerad praxis att kvalificering och utvärdering är två skilda förfaranden som styrs av skilda regler. I och för sig kan referenser användas även för att kvalificera en anbudsgivare. Detta styrs dock av andra regler än vad en ut­ värdering gör. Bolaget blandar ihop dessa förfaranden på ett sätt som strider mot gällande regelverk. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 15 februari 2008 förordnat att MKB inte får avsluta den i målet aktuella delen av upphandlingen intill dess annat beslutats. DOMSKÄL Enligt 1 kap 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de kon­ kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Enligt 7 kap 1 och 2 §§ LOU kan länsrätten pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i LOU och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling skall göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. I målet gör bolaget invändningar mot förfrågningsunderlaget vad gäller kva­ lificeringskravet referenser. Med referenser avses här en förteckning av de �jänster som anbudsgivaren tidigare har tillhandahållit. Det avser således inte sådana omdömen som ordet referenser normalt syftar på. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1665-08 E SKÅNE LÄN Avdelning l I aktuellt förfrågningsunderlag anges följande under punkt AF 6.2.3 Krav på teknisk förmåga och kapacitet: Företaget - Störnings- och bevakningsärenden och F-jour Företaget skall ha erfarenhet av störningsjour som kräver omfattande kon­ takter och samverkan med hyresvärd och hyresgäster. Företaget skall ha erfarenhet av fastighetsjour som kräver omfattande kon­ takter och samverkan med hyresvärd och hyresgäster. Företaget skall ha erfarenhet av anläggningsskötsel av brandlarm. Referenser Uppgifterna i anbud kommer att vid behov följas upp genom referenstag­ ning eller intervjuer, flik 6. Anbud som inte uppfyller dessa krav kan komma att bedömas som inte ut­ värderingsbara. I bilaga 3 Anbudsanvisningar och prisformulär till förfrågningsunderlaget anges under flik 6 följande. För att underlätta referenstagningen skall lista med kontaktpersoner och telefonnummer över referenser lämnas. I de fall företaget är nystartat kan referenser lämnas för ledning eller andra nyckel­ personer. Andra referenser kan komma att kontaktas. Länsrättens bedömning i nu förevarande mål Enligt länsrättens mening följer det av 1 kap 18 § andra stycket LOU och 7 § förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling av tjänster enligt 5 kap LOU att det vid kvalificeringsbedömningen inte är tillåtet att beakta andra bevis om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet än sådana bevis som anges i 7 § bevisförordningen. Beträffande referenser anges att som bevis räknas en förteckning över de viktigaste tjänster som tillhandhållits under de tre senaste åren, med uppgift om belopp och tid.. punkt samt om mottagaren var en upphandlande enhet eller inte. I de fall tjänster tillhandahållits en upphandlande enhet skall bevis lämnas i fo1m av intyg som utfärdats eller attesterats av behörig myndighet. I andra fall skall tillhandahållandet bekräftas av mottagaren eller, om detta inte är möjligt av leverantören. I nu förevarande upphandling har MKB - genom att välja ovan angivet förfaringssätt och ställa krav på att anbudsgivaren skall ha viss närmare angiven erfarenhet av aktuell verksamhet - ställt mer långtgående och därmed otillåtna krav. Därtill kommer att referenser enligt anbudsun- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 1665-08 E derlaget skall anges med lista på kontaktpersoner och telefonnummer vilket inte överensstämmer med vad som anges i bevisförordningen om vilka uppgifter som utgör tillåtna referenser. Förhållandena medför att bolaget får anses ha lidit eller kunnat lida skada. Bristen hänför sig till förfrågnings­ underlaget och är av sådan art att rättelse inte är möjlig. Upphandlingen i nu alctuell del måste därför göras om. Vid sådant förhållande saknar frågan om MKB vid den slutliga utvärderingen brutit mot LOU betydelse. Det som bolaget anfört härvidlag föranleder därför inte någon länsrättens prövning. Länsrättens interimistiska beslut den 15 februari 2008 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) Marianne Alwall HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2005�12 Formulär 1