FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-02-21 Mål nr Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Sida 1 (8) 4447-11, 4489--4490-11 LH Ingenjörsbyrå AB Storgatan 86 A 570 80 Virserum MOTPARTER 1. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 2. Lessebo Fastigheter AB Box 13 360 50 Lessebo 3. Lessebohus AB Stationsgatan 10 360 50 Lessebo Ombud för 2-3: Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo /.\vd Dnr Doss 4. Elprojektering i Växjö AB Hordavägen 1 352 50 Växjö 5. Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB Svanebergs gård 392 43 Kalmar 6. InPro Installationsconsult AB Box 448 351 06 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DokId 44027 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- I VÄXJÖ 4490-11 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten ogiltigförklarar kommunens beslut den 18 januari 2012 att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska ske på så sätt att anbudsutvärde­ ringen görs om och att anbuden från Elprojektering i Växjö AB, Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB och InPro Installationsconsult AB förkastas. YRKANDEN M.M. Lessebo kommun, Lessebo Fastigheter AB och Lessebohus AB har i sam­ verkan genomfört en upphandling avseende ramavtal för konsulttjänster. Samordning har skett genom Lessebo kommun (kommunen). Enligt till­ delningsbeslut den 19 december 2011 har kommunen beslutat att för kon­ sulttjänsten elteknik anta anbud som lämnats av Elprojektering i Växjö AB (60 % av volymen), Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB (25 % av volymen) och InPro Installationsconsult AB (15 % av volymen). LH Ingenjörsbyrå AB (LH) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att utvärderingen görs om och att de tre antagna anbudsgivama förkastas. I andra hand yrkar LH att upphandlingen ska göras om. LH anför bl. a. följande. Förfrågningsun­ derlaget är otydligt vad gäller hur utvärderingen av kriteriet pris ska ske. Det saknas i förfrågningsunderlaget beräkningsexempel. I anbudsformulä­ ret finns att ange fyra kategorier, bl.a. sekreterare. Kommunen har valt att bortse från sekreterarens timdebitering, vilket är i strid med förfrågnings­ underlaget. Kommunen har vidare när det gäller kriteriet kompetens och erfarenhet låtit 95 % av poängen utgöras av ingenjör svagström och stark­ ström utan att ange detta i förfrågningsunderlaget. Uppdragsledarens erfa­ renhet och kompetens anses endast vara 5 % av uppdraget. Krav på att 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- 4490-11 namnge vem som har vilken roll i anbudsgivarens organisation saknas i förfrågningsunderlaget samt hur utvärderingen ska ske. Kommunen har valt att vikta enskilda personers erfarenhet och ensidigt avgöra i vilken gradarbetsuppgifternautförsavrespektiveperson. Eftersomdettaförfa­ rande inte finns redovisat i förfrågningsunderlaget har anbudsgivarna inte haft möjlighet att utforma en organisation som på bästa möjliga sätt mots­ varar urvalskriterierna. Kommunen medger att en av LH:s medarbetare erhållit fel poängsättning vad gäller erfarenhet. LH har därmed lidit skada i utvärderingsfasen. Utfallet för anbudsutvärderingen går vidare inte att för­ utspå när den upphandlande myndigheten väljer att bortse från vissa an­ givna timdebiteringar och självständigt i efterhand avgöra vilken personal som utför vilka arbetsuppgifter. Om man haft för avsikt att lägga så stor vikt vid arbetsfördelning torde man varit oförhindrad att i förfrågningsun­ derlaget specificera dessa krav och hur utvärderingen avsågs gå till. Kom­ munen har uppgett att när erfarenhet och utbildning har summerats enligt förfrågningsunderlaget så har en viktning gjorts efter hur många timmar som respektive kategori beräknas arbeta i uppdraget. Detta sätt att vikta saknas helt i förfrågningsunderlaget. Vidare har konstaterats att kommunen vid utvärderingen av erfarenhet utvärderat en av LH:s medarbetare felakt­ igt varvid LH borde erhållit högre poäng. Kommunen har gjort en rad grova fel vid utvärderingen och dessa kan ha medfört skada för LH. Kom­ munen har vidare underlåtit att utesluta anbudsgivare som inte uppfyller skall-kraven. Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB har inte inlämnat redovis­ ning av kvalitets- och miljösystem och inte heller angivit vem som är kva­ litetsansvarig. Vidare har bolaget vid utvärderingen av erfarenhet erhållit för hög poäng. Även Elprojektering i Växjö AB har underlåtit att ange vem som kvalitetsansvarig. InPro Installationsconsult AB har inte undertecknat anbudsformuläret. Istället har anbudsgivaren avlämnat ett egenhändigt för­ fattat anbud med delvis annan uppställning än förfrågningsunderlaget. An­ bud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets uppställning torde anses strida mot skallkrav i AUB.31. Vidare har anbudsgivaren angivit ett sido- I VÄXJÖ 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- 4490-11 anbud och ev saknas för namngiven kvalitetsansvarig. LH har lidit skada på grund av de felaktiga kvalificeringarna. Kommunen har inledningsvis anfört följande. Kommunen har utvärderat efter de kriterier som finns angivna i förfrågningsunderlaget. I ett första skede har kontrollerats att anbudsgivarna uppfyller skall-kraven, vilket samtliga anbudsgivare har gjort. Därefter har kontrollerats från lämnade ev hur lång tjänstgöringstid respektive person har och vad man med hän­ syn till ev finns angivet vilken roll personen har i uppdragen liksom ut­ bildning. Där det står att personen arbetar som exempelvis uppdragsledare har han/hon utvärderats efter detta. När erfarenhet och utbildning har summerats enligt förfrågningsunderlaget har en viktning gjorts efter hur många timmar som respektive kategori beräknas arbeta i uppdraget. Såle­ des väger de som arbetar mest i uppdraget tyngst vid värderingen. Kommunen yrkar numera att förvaltningsrätten avskriver målen eftersom kommunen den 18 januari 2012 beslutat att avbryta upphandlingen. Av beslutet framgår följande. Vid förnyad genomgång av anbuden har det framkommit att utvärderingen är behäftad med vissa brister och att det inte föreligger möjlighet att fullfölja upphandlingen. Anbudet från Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB har värderats fel på en person där erfarenheten inte är så lång som har angivits i utvärderingen. Beträffande kvalitets- och mil­ jösystem med angivandet om ansvarig så fanns det med i anbudet. Elpro­ jektering i Växjö AB har enbart angivit vem som är miljöansvarig och inte vem som är kvalitetsansvarig. InPro Installationsconsult AB har inte läm­ nat ev på företagets miljö- och kvalitetsansvarige. Skäl föreligger därför för att upphäva tilldelningsbeslutet, att förkasta de inkomna anbuden och avbryta upphandlingen. LH yrkar att kommunens beslut att avbryta upphandlingen ska ogiltigför­ klaras och att rättelse av utvärderingen ska ske. LH anför följande. Det I VÄXJÖ 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- I VÄXJÖ 4490-11 föreligger inte sakliga skäl för att avbryta upphandlingen för att tre an­ budsgivare inte uppfyller skall-kraven. Det enda skälet som föreligger att avbryta upphandlingen är alltså att tre anbudsgivare kvalifice­ rats/utvärderats felaktigt. Detta innebär att de vinnande anbudsgivarna i en korrekt utvärdering inte längre är kvalificerade. Det synes ostridigt att kommunen därmed saknar sakliga skäl att avbryta upphandlingen och att kommunen är oförhindrad att fatta nytt tilldelningsbeslut efter rättelse av den tidigare utvärderingen. LH hade vunnit anbudsutvärderingen om kommunen fullföljt utvärderingen korrekt. Till följd av kommunens beslut lider LH skada. Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB har inte yttrat sig över kvalificeringskra­ ven utan endast över anbudsutvärderingen. Elprojektering i Växjö AB och InPro Installationskonsult AB har beretts tillfälle att yttra sig men inte svarat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET LOU ändrades den I november 2011 men äldre bestämmelser gäller fortfa­ rande för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 §. Enligt 5 § ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- 4490-11 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är således principerna om icke-diskriminering, likabehandling, trans­ parens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt er­ kännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Möjligheten att avbryta en upphandling är begränsad. Ett beslut om avbry­ tande måste vila på sakligt godtagbara skäl och får inte vara godtyckligt (se RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). Kommunen har motiverat sitt beslut att avbryta upphandlingen med att utvärderingen är behäftad med vissa brister och att det inte föreligger möjlighet att fullfölja upphandling­ en. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Kravet för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot dessa princi­ per måste ställas relativt högt. Förfrågningsunderlaget får i det här fallet anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad kommunen tillmäter betydelse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett kon­ kurrenskraftigt anbud. Kommunen har inte visat att de fel och brister i 6 I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- 4490-11 utvärderingen som uppmärksammats sedan ett beslut om tilldelning fattats och en anbudsgivare ansökt om överprövning utgjort sakligt godtagbart skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunen har inte heller i övrigt an­ fört någon omständighet som utgör tillräckliga skäl för ett sådant beslut. Kommunens beslut medför att LH kan komma att lida skada. Beslutet att avbryta upphandlingen ska därför ogiltigförklaras. I förfrågningsunderlaget under punkten AUB.31 anges att i anbudet skall redovisas bland annat en a-prislista innehållande timtaxor och ev för be­ rörd personal, namn och ev på kvalitetsansvarig samt anbudsgivarens sy­ stem för kvalitets- och miljöstyrning. Anbudet skall vara egenhändigt un­ dertecknat av behörig företrädare för anbudsgivare. Av AUB.51 framgår att anbud som inte uppfyller angivna krav kan komma att förkastas. Obligatoriska skall-krav måste vara uppfyllda för att anbudsgivaren ska kunna kvalificera sig och gå vidare till anbudsutvärdering. I målet är ostri­ digt att anbuden från Elprojektering i Växjö AB och InPro Installations­ consult AB inte uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav. Det av Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB lämnade anbudet, som åberopats i målet av LH, uppfyller inte heller skall-kraven på redovisning av kvalitets­ ansvarig samt anbudsgivarens system för kvalitets- och miljöstyming. Trots detta har kommunen tagit upp samtliga tre anbud till utvärdering. Kommunens förfarande strider därför mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har således genomfört upphandlingen på ett sådant sätt att LH lidit skada eller kunnat komma att lida skada. Vid bedömningen av frågan om upphandlingen ska göras om eller om det är tillräckligt att enbart vidta rättelse konstaterar förvaltningsrätten att mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt inte bör vidtas. Den minst ingripande åtgärden är att upphandlingen rättas på så sätt utvärderingen görs om och att kommunen vid utvärderingen bortser från anbuden från 7 I VÄXJÖ 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4447-11, 4489-- I VÄXJÖ 4490-11 Elprojektering i Växjö AB, Elektrisk Byrå Arne Ahlqvist AB och InPro Installationsconsult AB. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 3109/ld - LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU