FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2015-10-29
Sida 1 (14)
Mål nr 546-15
Ombud: Advokaten Joakim Laver ochjur.kand. Anton Johansson Hannes Snellman Advokatbyrå AB
Box7801
103 96 Stockholm
Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet, 202100-0829 Box2218
103 15 Stockholm
Offentlig upphandling Dnr KSnr
FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
 Avdelning 31
SÖKANDE
Meddelad i Stockholm
Vergenta AB, 556701-8139
 MOTPART
 SAKEN
20!5 -10- 2 0 :.a. Avd
Dok.Id 644326
Postadress Besöksadress
115 76 Stockholm
Telefon
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:30
Aktbil
 Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 13 januari 2015 upphör därmed att gälla.
 Tegeluddsvägen 1
08-561 680 00
E-post:
 KONKURRENSVERKET

 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 546-15
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet (Statens inköpscentral) genom­ förenramavtalsupphandlingbenämnd"Managementtjänster2014-Verk­
samhets- och organisationsutveckling, dnr 96-28-2014". Upphandlingen genomförs som ett selektivt förfarande enligt 4 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Vid anbudsansökningstidens utgång den 8september2014hadeanbudsansökningarkommitinfrån38företag. Be­ slut om urval, selektering, fattades den 12 november2014. Genom beslutet inbjöds tio andra anbudssökande än Vergenta AB (Vergenta) att komma in med anbud. Enligt tilldelningsbeslut den 13 januari 2015 erbjöds åtta an­ budssökande att teclma avtal.
Vergenta yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att Vergentaskaansesvarakvalificeradochsåledesfårmöjlighetattdeltai
fortsatt process. Om rättelse inte är möjlig yrkar Vergenta i andra hand att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för sin talan anför Vergenta huvudsakligen följande.
Statens inlcöpscentral påstår att det inte går att utläsa ur bolagets anbudsan­ sökan att "någon annan... angiven underleverantör än ESAM AB i själva verket utfört angivet referensuppdrag" och att bolaget därmed inte har visat att bolaget förfogar över nödvändiga resurser för uppdrag inom området för ledningssystem. Påståendet är riktigt såtillvida att det är ESAM AB som har varit "utförare" av uppdraget i egenskap av avtalspart gentemot kund. Det är däremot felaktigt och bestrids att bolaget inte skulle ha visat att b olaget förfogar över nödvändiga resurser i anbudsansökan.
Bolagets samarbetspartner ESAM AB, med organisationsnummer 556502- 0293, är ett så kallat paraplybolag där ESAM AB utåt agerar som en fuma, ett varumärke och en avtalspart mot sina kunder. De personella resurserna
agerar som om de skulle vara anställda i ESAM AB men har valt en orga­ nisationsform som innebär att de är anställda i egna bolag som är direkt associerade till paraplybolaget via långsiktiga samarbetsavtal. De asso­ cierade bolagen verkar i detta fall exklusivt genom ESAM AB avseende dess verksamhetsområden.
     
 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-15
Bolaget tecknade med ESAM AB och de associerade bolagen erforderligt åtagande om tillgång till relevanta resurser, i syfte att etablera ett samar­
bete inom relevant delområde vid ett eventuellt tecknande av ramavtal.
Bolaget har således uppfyllt de krav på tillgång till erforderliga resurser såväl som visat dokumentation på detta, varför det inte fanns några betänk­ ligheter angående kvalificering.
Bolaget har i sin anbudsansökan bifogat intyg (se dokumentet "Intyg un­ derleverantörer11) omattbolagetförfogaröverdeunderleverantörersomär anknutna till ESAM AB. Bland annat har man ingett intyg avseende bolag­ enEcoLogical iUmeåAB (556701-8139), HQKMConsultAB (556885-
2 502) och Zanza i Umeå AB (556701-8139) . Dessa underleverantörer har utfört det aktuella referensuppdraget.
Att bolaget har angett ESAM AB som underleverantör avseende referens­ uppdrag 5 i anbudsansökan beror på att Statens inköpscentral självt angett under frågor och svarperioden i upphandlingen att det endast är det bolag som varit avtalspart gentemot kund som kan åberopas som underleverantör för uppfyllelse av ställda kvalificeringskrav (i detta fall referensuppdrag) .
Som svar på frågorna 27 och 61 har Statens inköpscentral angett följande. "Det är endast den anbudssökande eller den angivna åberopade underleve­ rantören, som varit avtalspart gentemot referenskunden, som kan användas
för referensuppdraget".
Rent parentetiskt kan bolaget framhålla i sammanhanget att Statens inköps­ central i förhållande till svaren på frågorna 27 och 61 har lämnat direkt motstridig information i andra delar av frågor och svar. Som svar på fråga
I STOCKHOLM
   23 har Statens inköpscentral angett att det är
som ska anges som underleverantör, även om det är ett holdingbolag som sköter fakturering gentemot kund. Som svar på fråga 4 3 har Statens in­ köpscentral angett att "de organ1sationsnummer där aktuella konsulter är anställda [ska] anges som underleverantörer ".
För det aktuella referensuppdraget har ESAM AB varit avtalspart gentemot kund. Med hänsyn till Statens inköpscentrals svar påfrågorna 27 och 61 har bolaget således uppfattat att det är ESAM AB som ska anges som un-­ derleverantör för referensuppdrag 5. Referensuppdraget har utförts av till ESAM AB anslutna bolag, vilka också har åberopats i bolagets anbudsan­ sökan. De konsulter som är anställda i de anslutna bolagen agerar på sam­ ma sätt som om, de hade varit anställda i ESAM AB. Oaktat vilken part som de facto utfört det aktuella referensuppdraget eller vilken part som stått som avtalspart gentemot kunden framgår det otvivelaktigt av bolagets anbudsansökan att bolaget fötfogar, och kommer under avtalstiden att förfoga, över samtliga angivna underleverantörer. Bolaget förfogar således över nödvändiga resurser för uppdrag inom området ledningssystem. Det
11 [
d]e underliggande bolagen "
  
 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-15
 I STOCKHOLM
kan för övrigt noteras att bolaget har levererat tjänster under befintligt ram.avtal till ett stort antal myndigheter i egenskap av samarbetspartner med företaget Connecta.
Det kan även tilläggas att utrymmet i anbudsansökan för att beskriva vart och ett av referensuppdragen är begränsat av ett automatiserat formulär till
200 tecken. I denna del ska anbudssökande ge en benämning och beskriva uppdragets omfattning m.m. Det har således inte funnits något utrymme att beskrivaorganisationenunderESAMABiförfrågningsunderlaget.
I motsats till Statens inköpscentrals inställning uppfyller således bolaget lcravet avseende referensuppdrag 5. Att Statens inköpscentral har förkastat bolagets anbudsansökan innebär således en överträdelse av principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.
Ö v e r t r ä d e l s e n fö r u t an sk ull e h a l e tt t i l l a t t b o l a g e t bj u di t s i n a t t l ä m n a a n ­ bud i upphandlingen och således haft möjlighet att tilldelas ramavtal. Det råder således inget tvivel om att bolaget har lidit, eller riskerar ett lida, skada på grund av Statens inköpscentrals agerande. Upphandlingen ska därför rättas i enlighet med bolagets förstahandsyrkande härom.
För det fallet att domstolen i nte bifaller bolagets förstahandsyrkande ska upphandlingen i vart fall göras om i enlighet med bolagets andrahandsyrk­ ande. Skäle11 för att upphandlingen ska göras om är två. Som kommer att utvecklas nedan har Statens inköpscentral underlåtit att besvara ställda
frågor under den fråge- och svarsprocess som förevarit i upphandlingen. Som vidare kommer att utvecldas strider förfrågningsunderlaget mot proportionalitetsprincipen. Vergentahar lidit, ellerriskerar att lida, skada av var och en av dessa brister.
Som framhållits har upphandlingens förfrågningsunderlag innehållit otyd­ ligheter avseende om det är möjligt att åberopa kapacitet hos underleve­ rantörer som är organiserade under t.ex. ett "paraplybolag" eller liknande, i upphandlingen. Statens inköpscentral har dels uppgett att det endast är ett företag som varit avtalspart gentemot kund som kan anges som underleve­ rantör för referensuppdrag, dels uppgett att det är det företag där själva ut­ föraren av referensuppdraget (konsulten) är anställd som ska anges som underleverantör. Ett "paraplybolag" av det slag som ESAM AB är, som har samarbetsbolag knutna till sig, kan inte samtidigt vara både avtalspart och falctisk utförare av uppdrag. ESAM AB är avtalspart och svarar för att upp­ draget blir korrekt utfört. Själva uppdragen utförs dock de facto av samar­ betsbolagen, i vilka konsulterna är anställda. En sådan konstruktion är van­ ligt förekommande i branschen. Det har således inte gått att veta för an­ budssökande om det är möjligt att uppfylla lcraven genom att åberopa un­ derleverantörer vars bolag ingår i en "paraplyorganisation" eller liknande organisationsfonn. I syfte att ldargöra denna otydlighet i förfrågningsun-
         
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-15
I STOCKHOLM
<lerlaget har det uttryckligen ställts flera frågor härom av anbudssökande i upphandlingen.
Av fråga 55 framgår följande.
"En fråga ang definition av anställning: Vi är ett Konsultbolag där alla konsulter arbetar exklusivt under bolaget men formen för "anställning" är eget företagande där varje konsult har ett samverkansavtal. Alla konsulter har egna bolag men agerar endast via Konsultbolaget. Alla avtal och upp­ drag som utförs sker via Konsultbolaget som även fakturerar slutkund och är avtalspart i alla affärer. Vi har arbetat på detta vis i många år och teclmat många ram.avtal på detta sätt. Frågan är i detta fall om Konsultbolaget kan agera som underkonsult till annan anbudssökande med Konsultbolaget som underkonsultpart? "
Som svar på frågan angav Statens inköpscentral följande.
"Frågeställningen är oklar och kan inte besvaras. Som upplysning, notera att anbudssökande inte kan vara underleverantör till annan anbudssökande, enligt 3.3.7.1, "En anbudssökande inklusive konsortiemedlem ska inte ingå som underleverantöt till en annan anbudssökande."
Av fråga 63 framgår följande:
"Gällande referensuppdrag och underleverantörer
I svar till fråga 25 A framgår att om underleverantör som verkar i en bo­ lagskonstruktion med ett eget bolag som är ett holdingbolag utan anställda och konsulterna i stället agerar i egna bolag, så ska de underliggande bo­ lagen anges som underleverantörer. Det är dock alltid holdingbolaget som är avtalspart och som fakturerar kunden. Kan man använda ett uppdrag där holdingbolaget har varit avtalspru.t som referensuppdrag? Detta bolag har inga anställda och kan därför svårligen ses som en underleverantör (det finns ingen kapacitet i bolaget att åberopa)."
Som svar på frågan angav Statens inköpscentral följande.
"Frågeställningen är oklar och kan inte besvaras. Om det är anbudssökan­ dens organisationsnummer som varit avtalspart ska under underleverantör anges i skrivfältet "Ange eventuell underleverantör som utfört referensupp­ draget." på referensblankettens sida 1."
Som :framgår har Statens inköpscentral vid två tillfällen underlåtit att be­ svara i nu aktuellt hänseende relevanta frågor från anbudssökande, enbart med hänvisning att frågorna skulle vara oklara. Detta är inte acceptabelt. Bolaget får framhålla att det inte är :frågorna utan förfrågningsunderlaget som har varit oklart, vilket har påkallat frågorna. Det åligger härvid Statens
     
 Sida 6 F Ö R V A L T N I N G S RÅ T T E N D O M 5 4 6- 1 5
I STOCKHOLM
inköpscentral i egenskap av upphandlande myndighet att besvara samtliga ställda frågor och klargöra otydligheter i förfrågningsunderlaget som an­ budssökande uppmärksammar. Detta är av särskild vikt när infonnationen dels har en påverkan på hur en anbudssökande utfonnar sin anbudsan­ sökan, dels är av avgörande betydelse för att en anbudssökande över huvud
taget ska kunna veta vad som krävs för att lämna en kravuppfyllande an­ budsansökan. Att Statens in köpscentral underlåtit att besvara frågan utgör en överträdelse av de grundläggande principerna om transparens och lilca­ behandling.
Denna princip hat nyligen bekräftats i Kammarrättens i Göteborg dom den 15 september 2014 i mål m 3 1 1 -1 4. I den bakomliggande upphandlingen hade den upphandlande enheten underlåtit att besvara en anbudsgivares frågor om upphandlingsföremålet. Kammarrätten konstaterade att den in­ fonnation som anbudgivaren efterfrågat var av karaktären att denkunde påverka utformningen av dennes anbud. Den upphandlande enhetens un­ dedåtenhet att besvara anbudsgivarens frågor utgj orde enligt kammarrätten ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen och domstolen förordnade därför om att upphandlingen skulle göras om.
Statens inköpscentral påstår att kravet på referensuppdrag vare sig är kon­ kurrensbegränsande eller strider mot proportionalitetsprincipen. Som stöd för detta kommer Statens inköpscentral med rent allmänna påståenden om
att anbudssökande i upphandlingen har haft möjlighet att åberopa andra företags kapacitet föratt uppfylla ställda kvalificeringskrav. Statens in­
köpscentrals tolkning avkravet innebär dock enbegränsning i en anbuds­ sökandes möjligheter att åberopa andra företags kapacitet.
Effekten av kravet, med den tolkning som Statens inköpscentral förfäktar, är att bolag med anställda konsulter som är organiserade under ett "para­ plybolag" (som har kontraktuellt ansvar gentemot kund m.m.) inte kan åbe­ ropas som underleverantörer i upphandlingen. Samtidigt skulle en leveran­ tör - med Stat.en s 1 nköpscent.rals inställning - bedömas kunna tillhanda­ hålla "nödvändig kapacitet" om konsulterna hade varit anställda i "paraply­ bolaget" (det bolag som teclrnar avtal med kund). Bortsett från organisa­ tionsformema finns det inga skillnader i dessa verksamheter avseende till­
handahållandet av yrkesmässig kapacitet. En anbudssökande kan utnyttja kapaciteten på sam ma sätt i båda fallen. Att begränsa möjligheterna att åberopa annans kapacitet baserat på underleverantörens organisationsform är inte relevant för att uppnå syftet att - med Statens inköpscentals egna ord-"säkerställaattanbudssökandenhardenerfarenhet, kompetensoch kapacitet som krävs för den typ av tjänster som upphandlingen omfattar". Kravet utestänger leverantörer somt.ex. bolaget på ett konkurrensbegrän� sande sätt och kan inte objektivt motiveras. Kravet utgör därför en uppen­ bar överträdelse mot proportionalitetsprincipen.
   
 Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-15
I STOCKHOLM
MedanledningavStatens inköpscentrals påståendenkring bolagets brist­ andekravuppfyllelseidennadelfårdetförgodordningsskullframhållas att bolaget vidhåller att man uppfyller kravet på angivande av referensupp­ drag5.
Bolaget har lidit, eller riskerar att lida, skada. Statens inköpscentrals under­ låtenhet att besvara ställda frågor i frågor och svar har inneburit att bolaget inte harkunnat lämna en kravuppfyllande anbudsansökan. Om Statens in­ köpscentral rätteligenhade utrett och besvaratfrågorna ochklargjort otyd­ ligheterna i förfrågningsunderlaget hade bolaget kunnat uppfylla samtliga ställda krav. Statens inköpscentrals agerande har således påverkat bolagets möjligheter att delta och lämna en kravuppfyllande anbudsansökan i upp­ handlingen och det står därmed klart att bolaget har lidit, eller riskerar att lida, skada i detta hänseende.
Vidare innebär förfrågningsunderlaget ett hinder mot att åberopa kapacitet hos underleverantörer som är organiserade under ett "paraplybolag" eller liknande organisationsfom1er. Kravet är oproportionerligt och har inneburit attbolaget inte har kunnat delta i upphandlingen. Det råder således inget tvivel om att bolaget har lidit, eller riskerar ett lida, s kada även i detta hän­ seende.
Vartochettavdessaskälinnebärattupphandlingenskagöras om, i enlighet med bolagets andrahandsyrkande härom.
Statens inköpscentral bestrider bifall till ansökan.
T i l l s t ö d fö r s i n t a l a n a n fö r S t a t e n s i n k ö p s c e n t r a l b l a n d an n a t fö l j an d e .
Vergenta gör gällande att ansökningsinbjudan brister i transparens vad av­ ser angivande av referensuppdrag och underleverantörertill styrkan.de av att kraven på yrkesmässig kapacitet uppfylls. Statens inköpscentral hän­ visar här till ansökningsinbjudan där det tydligt framgår hur anbudssökan­ de ska visa att kraven uppfylls. Av ansökningsinbjudan framgår också tyd­ ligt att samtliga referensuppdrag ska ha utförts av anbudssökande eller un­ derleverantör som anbudssökande åberopat för uppfyllande av kravet på yrkesmässig kapacitet. Anbudssökanden har haft möjlighet att åberopa
andra företags kapacitet till styrkande av att lcravet uppfylls. Nedan redovisas relevanta avsnitt i ansökningsinbjudan:
3.3.6Yrkesmässig kapacitet
Statens inköpscentral ställer lcrav på yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet vid utförandet av tjänstema. För att kunna bedöma för�
 
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 546-15
mågan att fullgöra ett tjänstekontrakt ska anbudssökande därför styrka sin förmåga att utföra tjänster inom upphandlingens omfattning genom en redovisningavreferensuppdrag.Referensuppdragenrepresenterartjänster som efterfrågas av myndigheter. Behoven har bland annat framkommit i arbetet med förstudieproj ektet. Genom referensuppdragen framgår den an­ budssökandes bredd. Anbudssökande ska redovisa 5 stycken referensupp­ drag(Referens1 till5)enligtnedan.
3.3.6.1 Referenser
Varje referensuppdrag är inriktat mot ett specifikt behov som beskrivs
under rubriken "Krav på uppdraget" i respektive blankett. Det är detta behov som resp ektive r efe rensuppdrag ska avse. D et faktiska uppdraget, som anbudssökande verkligen genomfört, kan ha varit mer omfattande än vad som beslaivs i respektive referensuppdrag. Referensuppdragen ska ha utförts av anbudssökande eller underleverantör som anbudssökande åbero­ pat för uppfyllande av kravet på yrkesmässig kapacitet. I dessa fall ska blankett/bilagaIntyg underleverantör vara ifylld med åberopande av yrkes­ mässig kapacitet. Det finns ingen skyldighet för Statens inköpscentral att kontakta anbudssökande eller referenskunden för att förtydliga eller komp­ lettera lämnade uppgifter. Om ett referensuppdrag saknar uppgifter eller innehåller otydliga uppgifter kan StatensInköpscentral komma att stryka uppgifter eller bedöma uppgiften på minst förmånliga sätt för anbudssök­ ande utan att begära förtydliganden eller kompletteringar. Det kommer således inte att vara en fördel att medvetet utelämna vissa uppgifter.
3 . 3 . 7 . 1 Åb e r o p a n d e a v a n d r a fö r e t a g s k a p a ci t e t
Anbudssökande har möjlighet att åberopa andra företags kapacitet, till
exempel moderbolag, systerbolag, dotterbolag eller fristående bolag. Dessa benämns i upphandlingen som underleverantörer och ärjuridiska personer. Anbudssökande är ansvarig för underleverantörer såsom för egen del.
3 .3.7.3 Intyg om förfogande över underleverantörs resurser Anbudssökande ska genom att tillhandahålla ett skriftligt åtagande från eventuella underleverantörervisa att anbudssökande kommer att förfoga över åberopade underleverantörers resurser. Om underleverantör åberopas i anbudsansökan ska anbudssökande fylla i och underteckna blanketten, In­ tyg underleverantör, för varje underleverantör. I intyget ska anbudssökande
redovisa vilket åtagande som respektive underleverantör har samt vilka re­ surser underleverantören ger anbudssökande förfogande över. Ett intyg ska fyllas iför varje underleverantör. Intyget ska vara undertecknat av behörig företrädare från anbudssökanden och underleverantören.
Vergenta anför att den stora mängden frågor som inkommit till Statens in­ köpscentral rörande ansökningsinbjudan visar hur otydlig inbjudan var. Statensinköpscentral vill här påpekaatt de ramavtal som inköpscentralen upphandlar kan användas av en stor del av den offentliga förvaltningen varför intresset från leverantörshåll att delta i anbudsgivning ofta är stort. I
I STOCKHOLM
    
 Sida 9 FÖRV ALTNINGSRÅTTEN DOM 546-15
den aktuella upphandlingen hade upphandlingsunderlaget hämtats ut av 361 intressenter och anbudsansökningar inkom från 38 olikaföretag. Det ärsnarareregelänundantagatt leverantörernaställer mångafrågortill Statens inköpscentral under ansökningstiden och det antal frågor (63 styck­ en) som ställdes gällande ansökningsinbjudan är inte större än vad Statens inköpscentral förväntar sig i en upphandling av denna omfattning. Samtliga frågor har besvarats skyndsamt och i den ordning de inkommit. Ett stort antal frågor kan inte tas som intäkt för att underlaget skulle brista i transpa­ rens. Somanfortsovanframgårtydligtavansökningsinbjudanhuranbuds­ sökanden ska visa att kraven på yrkesmässig kapacitet uppfylls. Att ansök­ ningsinbjudan skulle brista i transparens i denna del motsägs också av det faktum att samtliga övriga anbudssökanden redovisat referensuppdrag samt åberopade underleverantörer i enlighet med kraven i ansökningsinbjudan.
Referensuppdrag nr 5 avser ledningssystem. Uppdraget ska ha omfattat stöd till referenskunden vid genomförande av utvecklingsarbete avseende ledningssystem. Som framgått ovan behöver referensuppdragen inte ha utförts av anbudssökanden utan kan istället ha utfarts av denunderleveran­
tör som åberopas för de aktuella tjänsterna. Vergenta har, som utförare av referensuppdrag 5, angett enunderleverantör, ESAMAB, Av dentill an­ budsansökanbifogadeblankettenIntygunderleverantörframgår dockatt ESAM AB saknar anställda. Varken av intyget eller av beskrivningen av referensuppdragetframgårattdetskullevaranågonannanänESAMAB som utfört uppdraget. Det obligatoriskakravet på yrkesmässig kapacitet uppfylls därmed inte och anbudsansökan prövades intevidare, Vergenta gör gällande att Vergenta ändå uppfyller ställda krav på yrkesmässig kapacitet vad avser referensuppdrag 5 då angiven underleverantör ESAM ABtecknat sam.arbetsavtal med "associerade juridiska personer". Dessa ''associerade juridiska personer" uppfyller enligt Vergenta ställda krav på yrkesmässig kapacitet för aktuellt område ochhar i anbudsansökan redo­ visats som separata underleverantörer till Vergenta.
Som framgår av ansökningsinbjudan avsnitt 3.3.6 skareferensuppdragen ha utförts av anbudssökande eller underleverantör som anbudssökande
åberopat för uppfyllande av kravet på yrkesmässig kapacitet.
Statens inköpscentral har vid kvalificeringen av anbudsansökningarna granskat huruvida kravenpå yrkesmässig kapacitet uppfylls för respektive referensuppdrag. Prövningenhar skett i enlighet med ansökningsinbjudan ochsomframgåttunderpunkten3.3.6.1 ovanfinnsingenskyldighetför Statens i nköpscentral att kontakta anbudssökande eller referenskunden för att förtydliga eller komplettera lämnade uppgifter. Det har alltså ankommit på anbudsgivaren att visa att denne för respektive referensuppdrag förfo gar över erforderlig yrkesmässig kapacitet. Eftersom den underleverantör som angetts som utförare av referensuppdrag 5 saknar anställda och det inte heller i övrigt av anbudsansökan gått att utläsa att någon annan i anbudsan­ sökanangivenunderleverantöränESAMABisjälvaverket utförtangivet
I STOCKHOLM
   
 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-1 5
I STOCKHOLM
referensuppdrag, har Vergenta inte visat att Vergenta förfogar över nöd­ vändiga resurser för uppdrag inom området ledningssystem.
Vergenta anför att Statens inköpscentral brutit mot principen om likabe­ handling då man behandlar anbudssökanden olika beroende på underleve­ rantöremas organisationsform. Statens inköpscentral vill tvärtom hävda att samtliga anbudssökanden behandlats lika och helt i enlighet med ansök­ ningsinbjudan. Den anbudsansökan som inte uppfyllt samtliga obligato­ riska krav har uteslutits. Kravet på yrkesmässig kapacitet är ett obligato­ rislct krav som måste vara uppfyllt för att anbudsansökan ska prövas vidare, Vergenta har, som anförts ovan, inte visat att Vergenta förfogar över åbe­ ropade resurser inom området ledningssystem eftersom angiven underleve­ rantör saknar anställda. Varken av intyget eller av beskrivningen av refe­ rensuppdraget framgår att det skulle vara någon annan än underleverantör­ en som utfört uppdraget. Likabehandlingsprincipen innebär ju -bland annat att en upphandlande myndighet inte får efterge eller bortse från obligato­ riska krav i upphandlingen. Att anta en anbudsansökan som inte uppfyller ett obligatorislct krav om yrkesmässig kapacitet skulle strida mot denna princip.
.Vergentagör gällande attkraveti ansökningsinbjudanattreferensuppdrag ska ha utförts av anbudssökande eller underleverantör som anbudssökande
åberopat för uppfyllande av kravet på yrkesmässig kapacitet är konkurrens­ begränsande och strider mot proportionalitetsprincipen eftersom det stäng­ er ute s.k. paraplyorganisationer. Vad som avses med en paraplyorgani­ sation får enligt Vergentas inlaga förstås som ett bolag som utåt agerar som avtalspart mot sina kunder men som saknar egna anställda. Personella re­ surser är anställda i egna bolag som är associerade till paraplybolaget via samarbetsavtal .
Statens inköpscentral menar att kravet varken kan anses vara konkurrens­ begränsande eller strida mot propo1tionalitetsprincipen. Som framgår av anbudsinbjudanavsnitt3.3.7.1 harenanbudssökandesomsjälvinteupp­ fyller kapacitetslcraven möjlighet att åberopa andra företags kapacitet till styrkan.de av att kraven uppfylls. Av Vergentas anbudsansökan framgår inte att Vergenta förfogar över för uppdraget nödvändiga resurser.
Krav på yrkesmässig kapacitet syftar till att säkerställa att anbudssökanden har den e1farenhet, kompetens och kapacitet som krävs för den typ av tjänster som upphandlingen omfattar. Statens inköpscentral behöver såle­ des säkerställa att anbudssökanden uppfyller ställda krav på yrkesmässig kapacitet för managementtj änster såsom nu enligt kravet inom området ledningssystem.
Oavsett om anbudssökanden uppfyller kravet med egen anställd personal eller via underleverantör krävs, för att kravet ska vara relevant och uppfylla sitt syfte, att det tydligt framgår av anbudsansökan att den underleverantör
  
 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM
DOM Sida 11 546- 1 5
som anges ha utfört ett referensuppdrag till styrkande av att anbudssök­ andenförfogarövervissyrkesmässigkapacitetocksåstårtillbolagets
förfogande för motsvarande uppdrag under avtalstiden. Något annat skulle motverka ändamålet med kravet, dvs. att bedöma om anbudssökanden har nödvändig kompetens och kapacitet för uppdraget.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är� enligt 1 kap. 9 § LOD, principerna om likabehandling, ickediskri­ minering, öppenhet (transparens), proportionalitet och ömsesidigt erkän­
nande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på
g r u n d v a l a v v a d s ö k an d e n h a r fr a m fö r t i m å l e t fi n n s a n l e d ni n g at t v i d t a sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande skabli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan kom­ ma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot
LOU.
I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att enupphandling är felaktig, på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Det är såledesVergenta som har att visa att Statens inköpscentral har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU
s am t at t V e r g e n t a h a r l i d i t e l l e r r i s k e r a r a t t l i d a s k a d a t i l l fö l j d a v d e t t a . Har Statens inköpscentral agerat i strid mot LOU när Vergentas
anbud förkastats?
Vergenta har anfört att de i sin anbudsansökan bifogat intyg om att ESAM AB förfogar över de underleverantörer som är anknutna till ESAM AB.
    
 Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-15
I STOCKHOLM
Bland annat har Vergenta gett in intyg avseende ett par bolag vilka är ank­ nutna till ESAM AB. Dessa underleverantörer har utfö1t det alchiella refe­ rensuppdraget. Vergenta anser därför att de uppfylltktavpå tillgång till erforderliga resurser och kommer under avtalstiden att förfoga över samt­ liga angivna underleverantörer. Statens inköpscentral har anfört att
Vergenta angav en underleverantör, ESAM AB, som utförare av referens­ uppdrag 5. Dock saknar ESAM AB anställda. Varken av intyget eller av b e sk r i v n i n g e n a v r e fer e n su p p d r a g e t fr a m g år a tt d e t s k u l l e v ar a n å g o n annan än ESAM AB som utfört uppdraget. Det obligatoriska kravet på
y r k e s m ä s s i g k a p a c i t e t u p pfy l l s d ärm e d i n t e o c h a n b u d s a n s ö k a n p r ö v a d e s inte. - Förvaltnmgsrätten har med anledning av vad Vergenta anfört att pröva om anbudsansökan uppfyller kravet avseende referensuppdrag 5.
Avansökningsinbjudanavsnitt3.3.6och3.3.6.1 samtavsvarensom Vergenta ställtunder upphandlingenframgår att referensuppdragen ska ha utförts av anbudssökande eller underleverantör som anbudssökande åbero­ p a t fö r u p p f y l l a n d e a v la a v e t p å y r k e s m ä s s i g k a p a c i t e t . D e t fin n s i n g e n
skyldighet för Statens inköpscentral att kontakta anbudssökande eller refe­ renskunden för att förtydliga eller komplettera lämnade uppgifter. Det är endast den anbudssökande eller den angivna åberopade underleverantören som varit avtalspart gentemot referenskunden som kan användas för refe­ rensuppdraget.
Förvaltningsrätten konstaterar att det av ansökningsinbjudan samt svaren framgår klart och tydligt att det ankommer på anbudsgivaren att visa att denne för respektive referensuppdragförfogar över erforderlig yrkesmässig kapacitet. Eftersom Vergenta angettESAM AB somutförare av referens­ uppdrag 5 och detta bolag salrnar anställda samt det inte heller av anbuds­
ansökan i övrigt gått att utläsa att något annat bolag vars kapacitet har åberopats, har ställts till detta bolag, anser förvaltningsrätten att Vergenta inte visat att de förfogar över nödvändiga resurser för det aktuella upp-
      
Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-1 5
draget. Det har därför inte :framkommit att Statens inköpscentral agerat i strid med likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen.
Vad gäller om det aktuella kravet i ansökningsinbjudan begränsar konkurr­ ensen har kravet på konkurrens mönstrats ut från lagtexten i LOU. Tanken tycks vara att konkurrensen ska uppnås genom att de rättsliga principerna om icke diskriminering iakttas i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten anser inte att kravet i ansökningsinbjudan vad gäller att referensuppdrag ska ha utförts av anbudssökande eller underleverantör som anbudssökande åbero­ pat för uppfyllande av kravet på yrkesmässig kapacitet är konkurrens­ begränsande eftersom det klart och tydligt framgår att det ankommer p å anbudsgivaren att visa att denne fö r respektive referensuppdrag förfogar över erforderlig yrkesmässig kapacitet. Statens inköpscentral har därför inte agerat felaktigt som förkastat Vergentas anbud.
Är förfrågningsunderlaget otydligt och har Statens inköpscentral be­ svarat de frågor som Vergenta ställt till myndigheten?
I ansökningsinbjudan ställdes ett antal obligatoriska krav som skulle upp­ fyllas för att anbudssökande ska ha möjlighet att kvalificera sig som an­ budsgivare. Av kraven i punkten 3 .3 . 6 . 1 i anbudsansökan framgår att refe­ rensuppdragen ska ha utförts av anbudssökande eller underleverantör som anbudssökande åberopat för uppfyllande av kravet på yrkesmässig kapa­ citet. Av de svar som Statens inköpscentral lämnat avseende dessa krav samt av punkten 3.3.7.1 framgår att anbudssökande inte kan vara underle­ verantör till annan anbudssökande. Statens inköpscentral har inte underlåtit att besvara några frågor gällande detta. Det är endast den anbudssökande
eller den angivna åberopade underleverantören som varit avtalspart gente­ mot referenskunden som kan användas för referensuppdraget. Om det är anbudssökandens organisationsnumm.er som varit avtalspart ska under
 I STOCKHOLM
     
Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 546-15
I STOCKHOLM
underleverantör anges i slcrivfältet "Ange eventuell underleverantör som
utfört referensuppdraget" på referensblankettens sida 1''.
Förvaltningsrätten anser att det av ansökningsinbjudan samt svaren i för­ frågningsunderlaget från Statens inköpscentral framgår klart och tydligt hur anbudssökanden ska visa att kraven uppfylls. Det framgår också att samtliga referensuppdrag ska ha utförts av anbudssökande eller underleve­
rantör som anbudssökande åberopat för uppfyllande av kravet på yrkes­ mässig kapacitet och att det också är dessa som ska ha utfört referensupp­ dragen. Detframgår även vilka krav som ställs om man vill åberopa andra företags kapacitet samt förfogande av underleverantörsresurser. Kravpå yrkesmässig kapacitet syftar enligt Statens inköpscentral till att säkerställa att anbudssökanden har den erfarenhet, kompetens och kapacitet som krävs för den typ av tjänster som upphandlingen omfattar. Enligt förvaltningsrätt­ ens mening har därför inte Statens inköpscentral agerat i strid medpropor­ tionalitets-, transparensprincipen eller likabehandlingsprincipen i detta avseende vad gäller förfrågningsunderlagets utformning. Grund för ingrip­ a n d e p å d e n n a g r u n d fi n n s i n t e . V e r g e n t a s a n s ö k a n o m ö v erp r ö v n i n g s k a därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns
i bilaga (DV3109/ lA LOU).
Rådman
SusannaEwerlöf harföredragit målet.
    
  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga fötvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarr�tten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till fcir­ valtningstätten.
överklagandet ska ha kommit in till fötvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock i?verklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut .meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i katotoattätten fordras att prövning11tillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltnings.rätten har kommit
till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför v:iktigt
att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandensperson-/organisationsnumroer, postadress, e-postadress och telefonnutnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
där klaganden kan nås för delgivaing. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadtess, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person� eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2, den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövoingstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. debevissomklagandenvillåberopaochvad han/honv.ill styrka medvarje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut, Detta gäller mål om överprövning enligt
• lagen(2007:1091)omoffentligupphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänste.t, eller
• lagen(2011:1029) omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hut man över­ klagarkanNivändaErtillförvaltningsrätten.
   www.domstol.se