KAMMARRÄTTEN i SUNDSVALL DOM Sida l( ll) Mål nr 2579-10 2010 -12- 2 3 Meddelad i Sundsvall KLAGANDE Nordea Bank AB(publ), .516406-0120 105 71 Stockholm Ombud: Jan Rutberg Nordea Bank AB, H 57 General Banking Law Sweden 105 71 Stockholm MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 16 november 2010 i mål nr 3952--10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen(2007:1091) om offentlig upphandling; LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Därigenom upphör kammarrättens interimistiska beslut av den 26 november 2010 att gälla. 1 2010-1�� 21 -=--=�i 1,---.lllililiiii�.t/./;l��1 Dok.Id 76893 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 r-·-''"'''"'= =j. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 Mål m 2579-10 YRKANDEN Nordea Bank AB (Nordea) yrkar i första hand att kammarrätten återförvisar målet till förvaltningsrätten för prövning av sakfrågan i målet. I andra hand yrkar Nordea att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och ålägger Östersunds kommun att göra om den aktuella upphandlingen. Östersunds kommun (kommunen) motsätter sig bifall till överklagandet. PARTERNAS ANFÖRANDEN I KAMMARRÄTTEN Nordea Nordea anför i huvudsak följande till stöd för sitt förstahandsyrkande. Förvaltningsrätten har i sin dom endast resonerat kring utvärderings­ modellens överensstämmelse med transparensprincipen, dvs. frågan om utvärderingsmodellen varit tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget och om utvärderingen följt förfrågningsunderlaget. Nordeas huvudinvändning mot utvärderingsmodellen är dock riktad mot modellens utformning och det faktum att den inte är avsedd att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Nordea anser att utvärderingsmodellen även strider mot lika­ behandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen, är diskriminerande samt står i strid med tidigare rättspraxis som inte godkäm1er utvärderings­ modeller som inte kan anses vara utformade så att de utser det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten har inte gjort en fullständig prövning av den sakfråga Nordea hänskjutit till domstolen, varför målet bör återförvisas för en sådan prövning. Till stöd för sitt andrahandsyrkande hänvisar Nordea till vad bolaget anfört i förvaltningsrätten. I SUNDSVALL KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 2579-10 Kommunen Kommunen anför i huvudsak vad kommunen anfört i förvaltningsrätten, med följande tillägg avseende behovet av checkkredit. Kommunen har den 16 september 2010 beslutat att öka sitt investerings­ behov till 1 157 miljoner kr för perioden 2011-2013 och bl.a. finns avsikten att bygga en ny multiarena. Kommunens budget 2011 och flerårsplan för 2012-2013, med en investeringsbudget på totalt 1 130 mi\joner kr, visar tydligt på kommunens behov av krediter och att kontokrediten därvid utgör en strategisk finansieringspost i kommunens finansiella planering. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Lagstiftning m.m. Förvaltningsrätten har redogjort för innehållet i 1 kap. 9 § L0U och 16 kap. 2 § samma lag i tillämplig lydelse. Förvaltningsrätten har också redogjort för grunderna för tilldelning av kontrakt, vilka såvitt avser ett förenklat upphandlingsförfarande anges i 15 kap. 16 § L0U. Härutöver kan tilläggas att Regeringsrätten i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalade att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Kammarrättens bedömning Kammarrätten finner att förvaltningsrättens prövning får anses omfatta vad som anförts av parterna i denna instans. Det föreligger däm1ed inte skäl att återförvisa målet till förvaltningsrätten. Vad sedan gäller sakfrågorna i målet finner kammarrätten följande. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 2579-10 Betalningsförmedling Nordea har anfört att den utvärdering som gjordes i fråga om tjänsten betalningsförmedling inte var avsedd att utse det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, eftersom kommunen inte beaktade tillkommande kostnader för anbudsgivare som inte kan samla alla betalningar i samma girosystem. Vidare har Nordea anfört att utvärderingen stred mot lika­ behandlingsprincipen då Nordeas lägre priser för girobetalningar inte beaktades. Kammarrätten konstaterar att en upphandlande myndighet vid en anbuds­ utvärdering i och för sig inte alltid måste beakta samtliga kostnader för de varor eller tjänster som upphandlingen avser. Om det t.ex. är fråga om en mycket stor mängd prisuppgifter som ska vägas samman för att avgöra vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det möjligt att välja ut några uppgifter som är representativa för en stor mängd pris­ uppgifter. De prisuppgifter som ingår i utvärderingskriteriet måste då vara representativa för de priser som anbudsgivaren har angett i sitt anbud och de måste även avse ett representativt urval av de varor eller tjänster som upphandlingen avser (ifr Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 mars 2006 i mål nr 990-06). En förutsättning för att en upphandlande myndighet ska kunna beakta enbart vissa kostnader vid utvärderingen är att inte någon av anbudsgivarna därigenom får en otillbörlig fördel. Det måste också tydligt framgå av förfrågningsunderlaget vilka kostnader som kommer att beaktas vid utvärderingen. Enligt likabehandlingsprincipen ska alla leverantörer behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Vidare får t.ex. inte tekniska specifikationer i normalfallet innehålla krav på visst ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller miss­ gynnas. Upphandlande myndigheter ska inte kunna favorisera tidigare eller lokala leverantörer eller kända varumärken. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 2579-10 I den aktuella upphandlingen skulle enligt det ursprungliga förfrågnings­ underlaget kostnader för anbudsgivare som inte kan samla alla betalningar i samma girosystem beaktas vid utvärderingen. Enligt en senare komplet­ tering av förfrågningsunderlaget skulle dock dessa kostnader inte beaktas, vilket inte heller skedde vid utvärderingen. Kommunen har som skäl för att ändra den ursprungliga beräkningsgrunden för anbudssumman anfö1i att den skulle komma att leda till en icke likvärdig behandling av anbudsgivarna, eftersom det bara är Nordea som kan offerera ett pris för två olika giro­ system. Vidare har kommunen anfört att det är kommunens målsättning att samla hela sitt in- och utflöde av betalningar i ett och samma girosystem och att kommunen då inte får de merkostnader som Nordea har angett. Kammarrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget anges att huvud­ delen av kommunens transaktioner idag sker via plusgirot. Vidare anges att målsättningen är att samla in- och utflöde av betalningar i ett girosystem, men bedömningen är att detta inte kommer att kunna genomföras fullt ut under avtalsperioden och att fördelningen kommer att fortsätta att vara 85- 15 procent i alternativt girosystem. Mot denna bakgrund, samt att kom­ munen i sitt ursprungliga förfrågningsunderlag fann skäl att beakta till­ kommande kostnader för anbudsgivare som inte kan samla alla betalningar i samma girosystem, finner kammarrätten att dessa kostnader får anses vara relevanta vid en anbudsutvärdering. Genom att inte inkludera dem i anbuds­ utvärderingen har kommunen valt att inte beakta kostnader som enbart vissa anbudsgivare kommer att ha och det uttryckligen av just det skälet. Ett sådant förfarande kan enligt kammarrätten inte anses förenligt med lika­ behandlingsprincipen. Kammarrätten konstaterar att det inte enbart är Nordea som har tillgång till plusgirot, även om andra banker får betala en avgift för att nyttja girot. Det senare är enligt kammarrättens mening inte att jämföra med den situationen att upphandlande myndighet ställer sådana krav på utförandet av en tjänst att vissa anbudsgivare särbehandlas negativt. Kammarrätten finner därför att kommunen, genom att inte beakta Nordeas lägre priser för girobetalningar, har brutit mot likabehandlingsprincipen och KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 6 Mål nr 2579-10 att det därmed finns skäl att ingripa mot upphandlingen om Nordea har lidit eller kan komma att lida skada. Av utvärderingsprotokollet framgår att det skiljer 313 930 kr mellan Nordeas och Swedbanks anbud. Nordea har beräknat att Swedbank, om kommunens betalningar till 15 procent går via plusgirot, skulle få till­ kommande kostnader på 206 872 kr per år. Även om detta belopp läggs till Swedbanks anbud skulle Nordea ändå inte tilldelas upphandlingen. Enbaii den brist i upphandlingen som är hänförlig till utvärderingen av kostnaderna för betalningsförmedling kan därmed inte anses ha inneburit en sådan skada eller risk för skada för Nordea att det därför finns skäl för att ingripa mot upphandlingen. Utlåningsvillkor Nordea har anfört att det inte framgår av förfrågningsunderlaget hur stor del av checkkrediten som kommunen avser att utnyttja eller vilket beräknat underskott som skulle komma att utvärderas. Vidare har Nordea anfört att förfarandet att beräkna kostnader för utlåning via checkkredit genom att utvärdera hela det beviljade beloppet inte stämmer överens med verklig­ heten, utan innebär att kostnader som inte kommer att drabba kommunen under avtalstiden kommer att utvärderas. Utvärderingen borde istället spegla kommunens faktiska historiska nyttjande av checkkredit. Kommunen har sedan år 2007 inte nyttjat beviljad checkkredit i någon nämnvärd om­ fattning. En utvärdering av ett verkligt utnyttjande av checkkrediten skulle innebära en mycket lägre kostnadsskillnad anbuden emellan, varför kost­ naden för beviljad checkkredit har fått oproportionerligt stor betydelse i utvärderingen. Detta kan ifrågasättas med hänsyn till proportionalitets­ prmc1pen. Förvaltningsrätten har redogjort för delar av förfrågningsunderlaget såvitt avser utlåningsvillkor. Härutöver kan tilläggas att det på sidan 5 i förfråg­ ningsunderlaget, under rubriken "Uppfyllt bör-krav", anges bl.a. följande. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 7 Mål m 2579-10 Full poäng tilldelas de anbudsgivare som uppfyller kravet. Om kravet inte är uppfyllt tilldelas ingen poäng. Förutsatt att samtliga anbudsgivare uppfyller bör-kravet g kommer anbudssumman utöver poängavdraget attjusteras så att underskottssaldot i punkt 2.1.1 i anbudsformuläret ändras från 200 Mkr till 250 Mkr. Anbudssumman kommer då att beräknas enligt de villkor som anbudsgivaren har offererat för en kreditlimit om 250 Mkr. Om inte samtliga anbudsgivare uppfyller bör-kravet g, gäller förutsättningarna för beräkningen av anbudssumman enligt villkoren för skall-kravet, dvs. en kreditlimit om I 00 Mkr. h) Utföraren bör erbjuda en kreditlimit kopplat till toppkonto om ytterligare 100 Mkr, dvs. total kreditlimit om 300 Mkr. Full poäng tilldelas de anbudsgivare som uppfyller kravet. Om kravet inte är uppfyllt tilldelas ingen poäng. Förutsatt att samtliga anbudsgivare uppfyller bör-kravet h kommer anbudssumman utöver poängavdraget attjusteras så att underskottssaldot i punkt 2.1.l i anbudsformuläret ändras från 200 Mkr till 300 Mkr. Anbudssumman kommer då att beräknas enligt de villkor som anbudsgivaren har offererat för en kreditlimit om 300 Mkr. Om inte samtliga anbudsgivare uppfyller bör-kravet h, gäller förutsättningarna för beräkningen av anbudssumman enligt punkt g." I svar på fråga har kommunen uppgett att den totala räntekostnaden, dvs. inklusive dispositionsränta, kommer att beräknas utifrån hela limit­ utrymmet. EU-domstolen (tidigare EG-domstolen) har uttalat att de upphandlande myndigheterna enligt fast rättspraxis får välja de kriterier som de ämnar tillämpa vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, på villkor "2.2.1 Koncernkontokredit g) Utföraren bör erbjuda en kreditlimit kopplat till toppkonto om ytterligare 50 Mkr, dvs. total kreditlimit om 250 Mkr. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 8 Mål nr 2579-10 att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs, och inte medför att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare kontrakt (domstolens avgörande den 4 december 2003 i mål nr C-448/01, punkten 37). Tillämp­ ningen av nämnda kriterier ska dessutom ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följer av gemen­ skapsrätten (punkten 38). Av detta följer att de upphandlande myndighet­ erna under iakttagande av föreskrifterna i gemenskapsrätten, inte endast är fria att väija kriterier för tilldelningen av kontraktet, utan även att bestämma viktningen av dessa, såvida en utvärdering kan göras på grundval av de tillämpade kriterierna i syfte att fastställa vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga (punkten 39). Kammarrätten finner att det av förfrågningsunderlaget framgår hur utvärd­ eringen skulle komma att göras. Kommunen måste anses ha ett stort ut­ rymme att uppskatta sitt eget behov av checkkredit, vilket inte med nöd­ vändighet styrs av tidigare nyttjande. Det går inte att säga att kommunen genom en utvärdering som avser ett nyttjande av hela den beviljade check­ krediten beaktar kostnader som inte kommer att infalla under kontraktstiden på ett sådant sätt att utvärderingens syfte förfelas. Inte heller innebär utvär