LÄNSRÄTTEN I DOM JÄMTLANDS LÄN 2009-11-25 Meddelad i Östersund KLAGANDE Lugnviks Föreningsråd & Cafä Ek. För., 716462-1299 Box 5033 831 05 Östersund Ombud: Advokat Mico Carlemår Heilborns Advokatbyrå HB, Kyrkgatan 49, 831 34 Östersund Sida 1 (5) Dok.Id 19479 Postadress Box490 831 26 Östersund Besöksadress Storgatan 6 Telefon 063-15 06 00 E-post: Telefax 063-15 07 07 Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Lugnviks Föreningsråd & Cafä Ek. För. nedan föreningen, har hos länsrät­ ten ansökt om överprövning av den upphandling som Östersunds kommun, utbildningsförvaltningen, avser att genomföra avseende fritidgårdsverk­ samhet samt öppen fritidsverksamhet gällande Lugnviksskolan samt Park­ skolan, ref.nr. 2009-226. I ansökan yrkar föreningen att upphandlingen ska göras om alternativt ändras på så sätt att föreningen tilldelas kontrakt vad avser Lugnviksskolans fritidgårdsverksamhet och öppna fritidsverksamhet. Som grund för ansökan anförs i huvudsak följande. Den upphandlande enheten har brutit mot LOU genom att Mål nr 798-09 E Rotel 5 MOTPART Östersunds kommun, utbildningsförvaltningen Upphandlingskontoret 831 82 Östersund SAKEN 2009 -11- 2 6 Dm- Poos 1. 2. 3. avbryta upphandlingen mot bakgrund av att Östersunds kommun, barn- och utbildningsnämnden, offererat lägst pris, utvärdera anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget upp­ ställda "skallkrav" samt i övrigt agera i strid mot grundläggande principer enligt 1 kap 9 § LOU. LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 2 798-09 E Till stöd för sin talan anför föreningen bl.a. följande. Föreningen kan kom­ ma att lida skada i händelse av att den upphandlande enheten tecknar avtal med Östersunds kommun, barn- och utbildningsnämnden, då föreningen då riskerar att stå utan verksamhet. Enligt förfrågningsunderlaget (5.11) ska det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till tilldelningskriterierna antas. Tilldel­ ningskriterierna angavs till kvalitet på utförandet och ersättning/pris med prioritet i denna ordning. Inom den föreskrivna tiden inkom fyra anbudsgi­ vare varav föreningen var en och Östersunds kommun, barn- och utbild­ ningsförvaltningen en annan. Barn-och utbildningsnämnden har i tilldel­ ningsbeslutet beslutat att upphandlingen ska avbrytas vad gäller fritids­ gårdsverksamhet och öppen fritidsverksamhet på Lugnviksskolan samt öppen fritidsverksamhet på Parkskolan då Östersunds kommun, barn- och utbildningsförvaltningen offererat lägst pris. LOU föreskriver att en upp­ handlande enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller det anbud som inne­ håller det lägsta priset. Den upphandlande myndigheten ska skriftligen underrätta anbudssökanden om beslut som fattas om tilldelning av kontrakt eller om den upphandlande enheten beslutar att avbryta en upphandling. I förevarande upphandling har den upphandlande enheten tilldelat barn- och utbildningsförvaltningen kontraktet och samtidigt beslutat att avbryta upp­ handlingen. Detta förfarande är helt oförenligt med LOU. Av förfrågningsunderlaget (3.7) framgår att innan anbud lämnas skall ut­ föraren ha skaffat sig god kännedom om uppdragets läge och uppfattning. Beställaren uppmärksammar anbudsgivaren på att noga studera förhållan­ den och förutsättningar på plats före anbudsgivningen. Företrädare för Ös­ tersunds kommun har inte varit på plats i Lugnviksskolan i detta syfte. Barn- och utbildningsförvaltningen har inte uppfyllt det i förfrågningsun­ derlaget uppställda "skallkravet". Detta medför att den upphandlande enhe­ ten i denna del behandlat anbudsgivama olika, vilket står i strid mot LOU:s grundläggande principer. LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 3 798-09 E Det framstår som påfallande märkligt att den upphandlande myndigheten, Östersunds kommun, upphandlar tjänster avseende fritidsverksamhet och samtidigt deltar som anbudsgivare. Det föreligger uppenbart en jävssitua­ tion som inom andra myndigheter och på marknaden förekommande af­ färsrelationer skulle anses som klart olämpligt. Även i denna del har den upphandlande enheten handlat i strid mot LOU:s grundläggande princip om affärsmässigt agerande. Östersunds kommun, nedan kommunen, bestrider föreningens yrkanden. Därvid anförs i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget punkten 1 sista stycket anges att kommunens egenregi har möjlighet att lämna anbud i konkurrens med externa anbudsgivare. Av beslutet framgår att samtliga anbudsgivare bedömts som likvärdiga vad gäller kriteriet kvalitet på ut­ förande. IFK Östersund har antagits som utförare av fritidverksamhet på Parkskolan utifrån likvärdig kvalitet och lägst pris. För övriga verksamhe­ ter beslutades att verksamheten skulle återgå i kommunal regi utifrån lik­ värdig kvalitet och lägst pris. När egenregin lämnar det bästa anbudet är det normala att upphandlingen avbryts. Frågan har prövats bl.a. av Kam­ marrätten i Sundsvall, Högsta Domstolen och NOU. I förfrågningsunderlaget (3.8) anges att anbudsgivare ska ha skaffat sig god kännedom om uppdragets läge och omfattning innan anbud lämnas. Vidare anges att beställaren uppmärksammar anbudsgivaren på att noga studera förhållanden och förutsättningar för uppdraget på plats före an­ budsgivningen. Denna skrivning ska tolkas som en påminnelse till anbuds­ givare att det är deras ansvar att veta vad de lämnar anbud på. Kommunen tillhandahåller enligt förfrågningsunderlaget lokaler för verksamhetens bedrivande. Kommunen har därför haft mycket god kännedom om uppdra­ gets läge och omfattning. Att kommunens egenregi lämnar anbud är ett vanligt förfarande vid kon­ kurrensutsättning av verksamhet. Den verksamhet inom förvaltningen som LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 4 798-09 E lämnat anbud har på intet sätt deltagit i utformandet av förfrågningsunder­ laget eller varit informerade om underlagets innehåll. Föreningen har inkommit med vissa erinringar. Det antecknas att länsrätten den 30 oktober 2009 förordnat att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas intill dess annat beslutats. DOMSKÄL De grundläggande principerna för offentlig upphandling finns intagna i 1 kap. 9 § LOU. Där stadgas att upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger en felaktig upphandling om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i demia lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Vid sådant förhållande skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrätten finner inte, utifrån vad som framkommit i målet, att kommunen vid upphandlingen av här berörda tjänster brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, varken vad avser förfarandet att avbryta upphandlingen, bedömningen av uppställda "skallkrav" eller i övrigt Gäv). Därvid har länsrätten beaktat de förklaringar som kommunen lämnat, bl.a. om att kommunen redan har kän­ nedom om sina egna lokaler och att verksamheten inom förvaltningen på LÄNSRÄTTEN I JÄMTLANDS LÄN DOM Sida 5 798-09 E intet sätt varit delaktig i utformandet av förfrågningsunderlaget eller in­ formerad om dess innehåll. Föreningens begäran om omprövning ska där­ för lämnas utan bifall. DOMSLUT Länsrätten avslår föreningens yrkande om överprövning. Länsrätten upphäver det intermistiska beslutet den 30 oktober 2009. N »rERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) C$1'-.J md