Dok.Id 214543 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avvisar Probonia Communication AB:s ansškan om šverpršvning i den del som avser upphandling vari avtal har slutits mellan Migrationsverket och leverantšrer. FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning i švrigt. FšrvaltningsrŠttens interimistiska fšrordnande den 9 juni 2015 upphšr dŠrmed att gŠlla. ___________________ 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2015-07-06 Meddelad i Linkšping S…KANDE Probonia Communication AB, 556575-2952 Frejgatan 8 941 39 PiteŒ Ombud: Advokat Anders Olofsson Anders Olofsson AdvokatbyrŒ AB Box 263 826 26 Sšderhamn MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 VerksamhetsomrŒde RŠttslig styrning RŠttsenheten 601 70 Norrkšping SAKEN MŒl nr 3529-15 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3529-15 I LINK…PING YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomfšr en direktupphandling avseende tillfŠlligt bo- ende fšr asylsškande nr 7, omrŒde 5 Nord, dnr 3.2.2-2015-1878. Av be- slutsunderrŠttelse den 12 maj 2015 framgŒr att ett antal leverantšrer har tilldelats plats i rangordning. Probonia Communication AB (Probonia) an- sškte om šverpršvning av upphandlingen. FšrvaltningsrŠtten fšrordnade den 26 maj 2015 att Migrationsverket inte fŒr ingŒ ytterligare avtal med leverantšrer fšr OmrŒde 5 Nord till dess mŒlet har avgjorts eller annat be- stŠmts. Migrationsverket fattade den 5 juni 2015 ett nytt tilldelningsbeslut i upp- handlingen. Av beslutet framgŒr att ytterligare tvŒ leverantšrer har tillde- lats plats i rangordning. Enligt upphandlingsprotokollet uppfyller Probonia inte kravet pŒ ekonomisk stŠllning enligt punkt 3.5. i fšrfrŒgningsunderla- get och har dŠrfšr inte kvalificerat sig fšr utvŠrdering. Probonia yrkar i ansškan om šverpršvning att fšrvaltningsrŠtten i fšrsta hand ska besluta att upphandlingen ska gšras om och i andra hand att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts genom att en ny anbudsutvŠrde- ring sker dŠr bolagets anbud beaktas. Ð Probonia Œberopar Œrsredovisning fšr Fagerviks kurs- och lŠgergŒrd 2014. Migrationsverket bestrider bifall till ansškan om šverpršvning. FšrvaltningsrŠtten har i beslut den 9 juni 2015 fšrordnat att Migrationsver- ket inte fŒr ingŒ ytterligare avtal med leverantšrer fšr OmrŒde 5 Nord till dess mŒlet har avgjorts eller annat bestŠmts. 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3529-15 I LINK…PING VAD PARTERNA HAR ANF…RT Probonia Probonia har lŠmnat anbud avseende tillfŠlligt boende fšr asylsškande vid stiftelsen Fagerviks kurs- och lŠgergŒrd i PiteŒ. Probonia har infšr anbudet inhŠmtat Œrsredovisning avseende stiftelsen Fagerviks kurs- och lŠgergŒrd. Av Œrsredovisningen framgŒr att stiftelsen Šr ett sŒdant vŠlskštt fšretag som fšrutsŠtts enligt 3.3. i fšrfrŒgningsunderlaget. Av den anledningen har Probonia haft fog fšr att utgŒ frŒn att nŒgot borgensŒtagande inte har be- hšvt bifogas anbudet fšr att garantera stiftelsens Œtagande som underleve- rantšr. Kravet pŒ ekonomisk stŠllning Šr inte tillrŠckligt tydligt utformat. Av 3.3. i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr i stŠllet att Migrationsverket kontrollerar anbudsgivares och underleverantšrs kreditvŠrdighet. Om Migrationsverket krŠver att stiftelser alltid ger in en borgensfšrbindelse borde det uttrycklig- en ha angetts. Att sŒ inte har skett innebŠr att stiftelser inte behandlas som andra anbudsgivare. Kravet pŒ likabehandling i 1 kap. 9 € LOU Šr dŠrmed inte uppfyllt. Detta fšrhŒllande innebŠr Šven att kravet pŒ affŠrsmŠssighet har frŒngŒtts. Om kravet hade varit tydligt skulle en borgen ha stŠllts. Bor- genskravet skulle i fšrevarande fall inte ha šverstigit 3 000 kr. Probonia har lidit eller kan komma att lida skada till fšljd av att Migrat- ionsverket har brutit mot LOU. Migrationsverket Vad som gŠller i frŒga om kreditvŠrdighet framgŒr tydligt av fšrfrŒgnings- underlaget. Fšr det fall att en leverantšr eller dess underleverantšr inte kan erhŒlla rating ska en borgensfšrbindelse bifogas anbudet. Kravet gŠller lika 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3529-15 I LINK…PING fšr alla och utgšr ingen sŠrbehandling av t.ex. stiftelser. Probonia uppfyller inte kraven i 3.3. och 3.5. i fšrfrŒgningsunderlaget. Migrationsverket har inte brutit mot likabehandlingsprincipen, nŒgon annan grundlŠggande prin- cip i 1 kap. 9 € LOU eller nŒgon annan bestŠmmelse i nŠmnda lag pŒ ett sŒdant sŠtt att Probonia har lidit eller kan komma att lida skada. SK€LEN F…R AVG…RANDET TillŠmpliga bestŠmmelser Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leverantšren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten enligt 16 kap. 6 € LOU besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts. Utredning I fšrfrŒgningsunderlaget, 3.3. Ekonomisk stŠllning, anges bl.a. fšljande. Leverantšren ska vara ett vŠlskštt fšretag (exempelvis aktiebolag, handelsbolag, kom- manditbolag, ekonomisk fšrening, stiftelse, dock ej privatperson) med sund och stabil ekonomi. Leverantšren ska vid tiden fšr anbudets inlŠmnande lŠgst inneha ratingen ÓKre- ditvŠrdigÓ enligt Credit Safe eller motsvarande rating frŒn annat kreditupplysningsfšretag som har tillstŒnd enligt Kreditupplysningslag (1973:1173). Upphandlingsenheten kontrollerar sjŠlv att leverantšren uppfyller kravet pŒ rating. Fšr det fall att leverantšren har en lŠgre rating eller inte kan erhŒlla rating ska en borgensfšrbin- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3529-15 I LINK…PING delse bifogas anbudet. BorgensŒtagandet ska vara utfŠrdat av anbudsgivarens moderbolag eller annan juridisk person (Šven bank och fšrsŠkringsbolag) som uppfyller kravet i fšrsta stycket. tagandet ska uppgŒ till minst: 20% av berŠknat kontraktsvŠrde fšr tvŒ (2) mŒnader (20% * anbudspris (kost + logi) * antal offererade platser (maximalt 350) * 60). BorgensŒtagan- det ska vara en proprieborgen (sŒsom fšr egen skuld) och omfatta anbudsgivarens fšrplik- telser gentemot Migrationsverket vid ett eventuellt avtal avseende tillfŠlligt boende fšr asylsškande. I fšrfrŒgningsunderlaget, 3.5. Underleverantšr, anges bl.a. fšljande. Migrationsverket kommer att kontrollera att punkt 3.1, 3.2 och 3.3 i fšrfrŒgningsunderla- get uppfylls av underleverantšren. Observera att fšr det fall att underleverantšr Šr privatperson eller av annan anledning inte kan erhŒlla rating, mŒste borgensfšrbindelse enligt punkt 3.3 bifogas. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Av handlingarna i mŒlet framgŒr att Migrationsverket har ingŒtt avtal avse- ende OmrŒde 5 Nord. Att avtal har slutits innebŠr ett processuellt hinder fšr šverpršvning av en upphandling. Probonias ansškan ska dŠrfšr avvisas i den del som avser direktupphandlingar vari avtal har slutits mellan Mi- grationsverket och leverantšrer. FšrvaltningsrŠtten Šr dock inte processu- ellt hindrad att pršva ansškan om šverpršvning i den del som avser švriga pŒbšrjade direktupphandlingar. Probonia har gjort gŠllande att det i fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠllda kra- vet pŒ ekonomisk stŠllning strider mot likabehandlingsprincipen och att kravet i frŒga inte Šr tillrŠckligt tydligt utformat. Genom att en upphandlande myndighet stŠller krav pŒ viss kreditvŠrdighet kan vissa typer av leverantšrer, bl.a. nystartade fšretag, i praktiken uteslu- tas frŒn upphandlingen oavsett ekonomisk och finansiell styrka. Ett sŒdant 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3529-15 I LINK…PING krav har av den anledningen bedšmts strida mot principerna om likvŠrdig- het och proportionalitet, om nŒgra alternativa mšjligheter att visa ekono- misk och finansiell styrka inte har getts (jfr KammarrŠtten i Jšnkšpings dom den 14 januari 2011 i mŒl nr 2808-10). I mŒlet har kommit fram att Probonia har haft fšr avsikt att anlita en under- leverantšr som bedriver sin verksamhet i stiftelseform och av den anled- ningen inte kan erhŒlla rating frŒn ett kreditupplysningsfšretag. Migrat- ionsverket har i upphandlingen gett leverantšrer som inte uppfyller efter- frŒgad kreditvŠrdighet eller som av nŒgon anledning inte kan erhŒlla rating mšjlighet att i stŠllet ge in en borgensfšrbindelse. Samma krav har stŠllts pŒ underleverantšrer. FšrvaltningsrŠtten kan inte finna annat Šn att kravet pŒ att ge in en borgensfšrbindelse Ð sett mot bakgrund av dess utformning Ð tar sikte pŒ samtliga leverantšrer och sŒledes inte enbart sŒdana som be- driver sin verksamhet i stiftelseform. Det kan dŠrmed inte anses strida mot likabehandlingsprincipen pŒ det sŠtt som Probonia har gjort gŠllande. Relevanta delar av de i 3.3. och 3.5. i fšrfrŒgningsunderlaget uppstŠllda kraven har redogjorts fšr ovan. Av dessa krav framgŒr att den upphand- lande myndigheten sjŠlv kontrollerar att underleverantšren uppfyller kravet pŒ rating samt att en borgensfšrbindelse ska bifogas anbudet, om underle- verantšren inte kan erhŒlla rating. Det har dŠrmed, enligt fšrvaltningsrŠt- tens mening, tillrŠckligt tydligt angetts i vilka situationer en borgensfšr- bindelse ska ges in. Probonia har inte bifogat nŒgon borgensfšrbindelse avseende underleve- rantšren till sitt anbud och har dŠrmed inte uppfyllt kravet pŒ underleve- rantšrens ekonomiska stŠllning. Migrationsverket har sŒledes haft fog fšr att inte ta med Probonias anbud i utvŠrderingen. SkŠl fšr ingripande enligt LOU fšreligger dŠrmed inte. Ansškan om šverpršvning ska avslŒs. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 3529-15 I LINK…PING HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Miriam Gewarges Fšredragande har varit Carl Hultsberg. 7 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket