FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Annelie Gustafson SÖKANDE DOM 2019-02-08 Meddelad i Falun Mål nr 5027-18 Sida 1 (10) Lan Assistans Sweden AB, 556239-4618 Malmgatan 5 602 23 Norrköping MOTPART Borlänge kommun KONKURRENSVERKET 201S -02- C 8 Dnr KSnr Ombud: Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan 771 82 Ludvika SAKEN Upphandling av koncessioner FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd A\(\bl\ • Dok.Id 241588 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 2 5027-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Gemensamma nämnden för upphandlingssamverkan i Ludvika (Upphand­ lingscenter) genomför som ombud för Borlänge kommun upphandlingen "Förmånscyklar Borlänge kommunkoncern" (dnr GNU 2018/109) enligt la­ gen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). Tilldelningsbe­ slut fattades den 2 november 2018 varvid annan anbudsgivare än Lan Assi­ stans Sweden AB (Lan) antogs som vinnande leverantör. Lan ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att anbuden från de två övriga anbudsgivarna inte ska beak­ tas vid utvärderingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Lan anför i huvudsak följande. Det föreligger brister i övriga anbudsgivares anbud som medför att de ska uteslutas. Upphandlingsdokumenten är inte heller formulerade så att de uppfyller kraven på öppenhet, tydlighet och för­ utsebarhet samt likabehandling. Anbuden kan inte mot bakgrund av detta bedömas i konkurrens med varandra och upphandlande myndighet ges en obegränsad valfrihet och ingen möjlighet att kontrollera leverantörernas uppgifter. För det fall övriga anbud inte förkastas ska upphandlingen därför göras om. Förfarandet har inneburit att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Annars hade bolaget tilldelats upphandlingen. Upphandlingscenter yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarförförvaltningsrättensprövning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LUK. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5027-18 IFALUN Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LUK). Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUK eller någon annan bestäm­ melse i den lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om el­ ler att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUK). När en anbudsgivare som i förevarande fall har gjort gällande flera skäl för ingripande enligt LOU bör domstolens prövning i första hand avse de grun­ der som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Då Lan har anfört att det föreligger sådana brister har förvaltningsrätten först att ta ställning till dessa invändningar. Brister i upphandlingens konkurrensuppsökande skede Lan anför i huvudsak följande. Ett obligatoriskt krav har ställts i avtalet och anbudsutvärderingen om att fri service bör ingå och anbudsgivaren ska pris­ sätta detta i underlaget. Rådande skattelagstiftning tillåter inte att arbetsgi­ vare ger bort gåvor till de anställda och kommunen riskeras att förmånsbes­ kattas. Om detta inte är inkluderat i förmånsvärdet i övriga anbudsgivares anbud eller om detta har missats så innebär det att en eventuell kostnad i form av sociala avgifter för kommunen. Upphandlingen är då inte kostnads­ neutralt och uppfyller inte villkoren för en koncession. Myndigheten har vi­ dare ställt krav på att 6 % av förmånscyklarna per beställningstillfälle ska kunna återlämnas utan angivande av orsak. Det innebär i snitt att endast 2 % av cyklarna per år kan återlämnas då avtalet är på tre år. Det är inte rimligt då en normal personalomsättning hos liknande arbetsgivare är över 7 % per år, ofta över 10 %. Kommunen kommer därför behöva ta en betydande risk Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5027-18 IFALUN vilket inte stämmer med en tjänstekoncession där risken ska flyttas över till leverantören. Leverantören har inte någon betalningsskyldighet för kommu­ nens förmånsvärde, därmed har inte en betydande verksamhetsrisk överförts till koncessionshavaren. Tilldelningskriterierna är även utformade på ett så­ dant sätt att anbuden inte kan bedömas i konkurrens med varandra och att det inte går att bedöma respektive anbuds ekonomiska fördelar. Detta ger myndigheten en obegränsad valfrihet. Myndigheten verkar ha valt att inte kontrollera leverantörernas uppgifter. Upphandlingsdokumenten uppfyller inte kraven på öppenhet, tydlighet och förutsebarhet. Samtliga anbudsgivare har fått samma poäng trots att anbuden skiljer sig i såväl priser som mo­ deller och förmånsvärden. Även om det inte ställs samma krav på en utvär­ deringsmodell i en koncessionsupphandling är det dock tydligt att det inte får föreligga obegränsad valfrihet. Det finns inte heller någon motivering till de enskilda poängerna. Myndigheten har vidare gett sig själv obegränsad valfrihet genom att inte begära referenser gällande just föremålet för upp­ handlingen - förmånscykeln. Enda kravet på kapacitet i upphandlingen var att kunna leverera en viss volym cyklar under ett år, inte kopplat till alla tjänster runt omkring. Upphandlingscenter verkar också ha tillämpat ett nytt villkor som inte fanns med i anbudsutvärderingen avseende fel i beräkning­ arna vilket har orsakat att bolaget samt anbudsgivaren som kvalificerat sig på andra plats fått lägre poäng då det hade medfört en ökad administrativ belastning för kommunen. Det är en rent subjektiv bedömning som saknar kriterier i utvärderingen. Upphandlingscenter anför i huvudsak följande. Tjänsten kommer bli kost­ nadsneutral för avtalets beställare. Det har inte ställts upp något krav i upp­ handlingen där anbudsgivaren ska bevisa hur en viss kostnad är inräknad i offererade priser. Samtliga anbudsgivare har offererat en lösning där det in­ går minst en servicegenomgång av förmånscykel. Därutöver har man kunnat välja att offerera en eller minst två extra servicetillfällen inom offererat er- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5027-18 IFALUN bjudande. Vilken prisstrategi och intern vinstmarginal respektive anbudsgi­ vare har kring sina förmånserbjudanden måste vara upp till var och en. Det finns inte skäl att misstro att den service som offererats inte kommer att ingå i något av anbudens offererade priser. Löneenheten i Borlänge kommun har vidare vid en kontrollräkning konstaterat att övriga anbudsgivares anbud kring fakturakostnad täcker bruttolöneavdrag och förmånsvärde. Därmed in­ nebär detta ingen kostnad för kommunen. Att eventuell service som ingår i erbjudandet skulle ses som en gåva som ska beskattas är således fel. Ser­ vicen är kopplad till och inräknad i priset för respektive förmånserbjudande och inget som kommunen betalar och ger till den anställde. Borlänge kom­ mun har vidare uppskattat sin personalomsättning till max 6 % per år. Be­ dömningen har gjorts utifrån tidigare nivåer av kommunen personalenhet och det ankommer inte på Lan att bedöma vilken omsättning som är den korrekta. Det räcker med att en "betydande del" av risken måste gå över till den ekonomiska aktören enligt praxis från EU-domstolen. Den risk som finns är att förmånstagare av någon anledning behöver avsluta sin förmåns­ cykel p.g.a. bortgång, uppsägning, sjukskrivning eller liknande. I avtalet läggs risken över på leverantören i och med att denne kostnadsfritt ska ta tillbaka 6 % av cyklingarna per beställningstillfälle. Av avtalet framgår även att inga övriga kostnader får faktureras beställarna. Verksamhetsrisken anses därmed åtminstone till en betydande del ha förts över till koncessionshava­ ren. I utvärderingen har en jury bestående av potentiella förmånstagare fått granska de offererade cykelerbjudanden av varje cykeltyp från samtliga an­ budsgivare. Förmånserbjudandet i sin helhet har bedömts och stora likheter finns i samtliga erbjudanden. Den valda utvärderingsmodellen innebär inte en strikt bedömning av de offererade priserna av cyklarna utan offererade förmånserbjudanden i sin helhet. Utvärderingsmodellen är väl beskriven i upphandlingsföreskrifterna avsnitt 6.2.1. Upphandlingscenter motsätter sig att beskrivningen i koncessionsdokumenten skulle innebära en valfrihet för upphandlande myndighet. Efter att ekonomienheten i Borlänge kommun kontrollräknat anbudens beräkningar fann de att anbudsgivaren som placerat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5027-18 IFALUN sig på andra plats innebar ett överskott medan Lans offererade priser innebar en kostnad vilket stod i strid med villkoret att kommunen skulle stå utan kostnader kopplat till koncessionen. Enbart vinnande anbudsgivare har fullt ut lyckats sammanställa en beräkning som innebär en kostnadsneutralitet för kommunen. Av den anledningen har Lan samt den andra anbudsgivaren rät­ teligen betygsatts lägre eftersom felen i uträkningarna hade medfört en ökat administrativ belastning för kommunen. Tilldelningskriterierna är utformade så att anbuden går att bedöma i konkurrens. Det går att bedöma varje anbuds ekonomiska fördelar och utvärderingsmodellen ger inte en obegränsad val­ frihet för upphandlande myndighet. Förvaltningsrätten gör föijande bedömning. Lan har anfört att upphandlingen inte kan anses vara kostnadsneutral. Av vad som framkommit i målet framgår att Upphandlingscenter i upphand­ lingen givit anbudsgivarna möjlighet att själva bestämma hur många extra servicetillfällen de önskar offerera samt att detta ska ingå kostnadsfritt för mottagaren av förmånscykeln. Det saknas enligt förvaltningsrättens mening skäl att mot bakgrund av vad som framkommit i målet dra slutsatsen att ser­ vicetillfällena är något som inte är inräknat i anbudsgivarens anbud. Det ska därför inte medföra en kostnad för upphandlande myndighet. Skäl för ingri­ pande på den grunden saknas således. Lan anser vidare att Upphandlingscenter felaktigt beräknat antalet cyklar som lämnas tillbaka till 6 % och att detta medför att verksamhetsrisken inte övergår till leverantören av cyklarna. Av upphandlingsdokumentet avtals­ villkor punkten 1.7 framgår att det ska ingå en returoption som medger åter­ lämning av max 6 % av den totala mängd förmånscyklar per beställningstill­ fälle. Returoptionen förnyas vid varje nytt beställningstillfälle och det sak­ nas därför anledning att räkna på det sätt som Lan gör gällande där det blir 6 % totalt under hela avtalstiden. Enligt Upphandlingscenter har Borlänge Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5027-18 IFALUN kommun tagit fram uppgifter om personalomsättningen utifrån tidigare ni­ våer vid kommunen. Det saknas enligt förvaltningsrättens mening skäl att ifrågasätta dessa uppgifter i målet. Att upphandlande myndighet skulle stå ansvarig för risken avseende detta är således inte visat. Vad Lan anfört avse­ ende verksamhetsrisken medför således inte heller skäl för ingripande enligt LUK. Avseende utvärderingsmodellens utformning har Lan anfört att upphand­ lingsdokumenten inte utformade på ett sådant sätt att anbuden kan bedömas i konkurrens med varandra, inte går att bedöma respektive anbuds ekono­ miska fördelar och ger myndigheten en obegränsad valfrihet. En upphand­ lande myndighet har stor frihet att själv utforma de krav som kommer att tillmätas betydelse i upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen har utta­ lat att upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas un­ der förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upp­ handlingsrättsliga regelverket. Upphandlingsdokumenten ska vara så pass klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Den upphandlande myndigheten ska hålla sig till denna tolkning under hela förfarandet och tillämpa kriterierna objektivt och enhetligt på samtliga an­ budsgivare. Utvärderingsmodellen ska var utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat (ifr EU-domstolens avgörande C-19/00 SIAC Construction Ltd samt RÅ 2002 ref. 50). I upphandlingsdokumenten framgår utvärderingskriterierna samt tydlig upp­ räkning av vad som ger mervärde avseende varje del. Vad gäller utvärde­ ringskriterierna och de i målet aktuella poängskalorna noterar förvaltnings­ rätten att det är ofrånkomligt att kriterierna blir förenade med ett visst mått av subjektivitet när syftet är att utvärdera kvalitet i uppdragets olika delar. Detta öppnar således upp för ett visst mått av subjektiv bedömning från den FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 8 5027-18 upphandlande myndighetens sida vid utvärderingen. Med hänsyn till upp­ handlingsmålets karaktär finner dock förvaltningsrätten att förutsättningarna för poängsättning är tillräckligt klart och tydligt utformade för att varje an­ budsgivare, med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten, bör kunna skapa sig en god bild av möjligheten att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Att Lan samt en övrig anbudsgivare fått lägre poäng då deras anbud bedöms medföra viss administrativ börda för upphandlande myndighet får anses ligga inom ramen för utvärderingskriterierna. Skäl att ingripa mot upphand­ lingen mot bakgrund av utvärderingskriterierna föreligger således inte. Inte heller det faktum att Upphandlingscenter inte ställt specifika krav om refe­ renser för förmånscyklarna kan anses skäl för ingripande mot upphand­ lingen då upphandlande myndighet själva har att utforma de krav som kom­ mer att tillmätas betydelse vid upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening saknas det sammanfattningsvis skäl att in­ gripa mot upphandlingen mot bakgrund av brister i upphandlingsförfarandet eller upphandlingsdokumenten. Förvaltningsrätten har således att pröva om det föreligger brister i övriga anbudsgivares anbud såsom Lan gör gällande. Uteslutning av övriga anbudsgivare Lan anför i huvudsak följande. Anbudsgivaren som kvalificerat sig på andra plats är inte medvetna om gällande skatteregler och det råder stor förvirring kring deras beräkning av bruttolöneavdrag och kostnadsneutralitet. Ändå har anbudsgivaren erhållit full poäng i bedömning av cyklar och attraktivitet. Under avtalsvillkoren framgår att leverantören ska erbjuda minst en service­ verkstad i Borlänge kommun. Anbudsgivaren har uppgett att de är i process att öppna butik och verkstad i egen regi i Borlänge. Eftersom en adress inte har redovisats skulle anbudet inte heller ha utvärderats. Vinnande anbudsgi­ vares anbudet har flera brister. Till att börja med har de inte har redogjort för hur anbudet har beräknats eller hur de avser att förvalta avtalet med alla Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5027-18 IFALUN förändringar som uppstår med tusentals anställda som har ett bruttolöneav­ drag. Vidare så uppfyller de inte det obligatoriska kravet om leverans inom tre månader och har uppgett att priser och modeller på cyklarna kan komma att variera trots att det ställs krav på fast pris hela första året. Vinnande an­ budsgivare har på flera sätt villkorat sitt anbud och skulle därmed ha uteslu­ tits och inte utvärderats i poängbedömningen. Upphandlingscenter anför i huvudsak följande. Ett förkastande av anbuds­ givaren som har kvalificerat sig på andra plats vore i strid med proportiona­ litetsprincipen. Anbudsgivaren har inte hävdat att avtalsvillkoret inte kom­ mer att uppfyllas, tvärtom har man en process igång som kommer att resul­ tera i att serviceverkstaden inom den geografiska gränsen är igång vid av­ talstecknandet. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av dokumentet "Skakrav" i upphandlingen framgår under punkt 2.3 att adress till serviceverkstad som ligger max 5 km från Borlänge stadshus ska bifogas anbudet. I avtalsvillkoren punkt 1.5.2.1 anges att leverantören ska erbjuda minst en sådan serviceverkstad. Av utredningen i målet framgår att anbudsgivaren som kvalificerat sig på andra plats i upphandlingen har upp­ gett att en serviceverkstad ska öppnas i egen regi i Borlänge kommun inom den geografiska gränsen. Av upphandlingsdokumenten kan inte utläsas nå­ got krav på att anbudsgivaren vid anbudstidens utgång ska ha en service­ verkstad öppen. Med tanke på hur avtalsvillkoren är utformat i den del det gäller serviceverkstad kan kravet enligt förvaltningsrättens mening inte hel­ ler tolkas på så sätt att en anbudsgivare måste starta upp en serviceverkstad innan avtal tecknas för att komma i fråga för kvalificering. Ett sådant krav förefallerävenvaraoproportionerligt. Meddennatolkningfallerdetsigna­ turligt att adressen till serviceverkstaden inte behöver specificeras närmare FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM Sida 10 5027-18 vid anbudstillfällen än att det framgår att en sådan kommer finnas under av­ talstiden. Den omständighet att anbudsgivaren som kvalificerat sig på andra plats inte redogjort för en exakt adress, innebär enligt förvaltningsrättens mening ingen brist i kravuppfyllnad. Det framgår inte heller av Lans ansö­ kan exakt vilka brister som finns i den aktuella anbudsgivarens beräkningar. Mot bakgrund av det Lan anfört och förvaltningsrättens resonemang ovan finns således inte grund att förkasta anbudet från den anbudsgivare som har kvalificerat sig på andra plats. Av utredningen i målet framgår att Lan har kvalificerat sig på tredje plats i upphandlingen av totalt tre anbudsgivare. Oavsett om vinnande anbudsgi­ vare uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen är det därmed klar­ lagt att Lan inte kan komma ifråga om tilldelning av kontraktet eftersom det saknas skäl att förkasta anbudet från anbudsgivaren som har kvalificerat sig på andra plats. Lan kan därmed inte anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av Upphandlingscenters förfarande, vilket är en förutsättning för in­ gripande enligt LUK. Sammanfattning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Lan inte har visat på sådana omständigheter att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Lennart Andersson rådman tI!li SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga ·1 FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillst�nd i kammarrätten Nå� öv�rklagandet kommer in till kammar- ." ..1 rätten tar .domstole'n först ställning till om 11Jålet ska ta(upp .till prövning. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Ivier information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ·.. ..!�);_ );;9}:·:�:t?-'.:�:; ):_:�·:�:>!�: ::�:•··�·· ·. . ,·,: ,·•·· ~ ·· • _, ...)Sarppiarrät_teh ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se