Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokaterna Catharina Baerselman och David Nilsson Bird & Bird Advokat KB Box 7714 103 95 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns dom den 1 november 2013 i mål nr 3095-13, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (200 7:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 11 november 2013 upphör därmed att gälla. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM 2014 �02� 2 7 Meddelad i Sundsvall Sida I (5) Mål nr 3000-13 KONKURRENSVERKET 2014 -02- 2 8 �� KLAGANDE VR Track Sweden AB, 55685 7-4205 Dok.Id 118492 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida2 Mål nr 3000-13 YRKANDEN M.M. VR Track Sweden AB (VR Track) yrkar i första hand att kammarrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Infranord AB:s (Infranord) anbud ska förkastas och i andra hand att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. Trafikverket bestrider bifall till överklagandet. Trafikverket har, efter anmodan från kammarrätten, gett in utdrag ur Infranords prissatta mängdförteckning, utdrag ur Infranords organisations­ plan samt Infranords svar på Trafikverkets fråga angående användandet av liftmotorvagn. PARTERNAS ARGUMENTATION I KAMMARRÄTTEN VR Track Trafikverket har särskilt framhållit att det är liftmotorvagn eller motsvarande som ska prissättas och att "frågan som ställts och det svar som lämnats måste ses mot denna bakgrund". Det troligaste är därför att Infranord har offererat lifträlsbil som "Liftmotorvagn eller motsvarande". Att detta inte är förenligt med förutsättningarna i upphandlingen är tydligt genom att lifträlsbil ska offereras separat. Alternativt har Infranord på något annat sätt reserverat sig eller lämnat ett alternativt anbud, vilket inte är tillåtet i upphandlingen. Faktum kvarstår att Trafikverket uppenbarligen har funnit anledning att ställa frågan om Infranord inte avser att använda liftmotorvagn i entreprenaden och att be Infranord att beskriva hur bolaget avser att klara ingående åtaganden med enbart lifträlsbil. Det svar från Infranord som KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 3000-13 Trafikverket gett in ger inte svar på frågan och det angivna skälet till att frågan ställdes är ologiskt och inte trovärdigt. Förvaltningsrättens dom innebär en felaktig tillämpning av den s.k. förhandlingsprincipen (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). Enligt denna kan domstolen inte döma över annat än vad parterna har åberopat i målet. Eftersom Trafikverket inte har gjort gällande att Infranord har offererat lifträlsbil som "Liftmotorvagn eller motsvarande" kan förvaltningsrättens egen slutsats av denna innebörd inte läggas till grund för avgörandet. Trafikverket Av Infranords prissatta mängdförteckning framgår att bolaget har prissatt både kod 99.2.8 "Liftmotorvagn eller motsvarande" och kod 99.2.9 "Lifträlsbil". Anledningen till att Trafikverket ställde frågan om liftmotorvagn var att Infranord i sin organisationsplan angett att liftmotorvagn skulle kunna användas vid behov genom avrop och inplanering. Infranord lämnade ett betryggande svar där det anges att Infranord införskaffat nya lifträlsbilar som har en högre utrustningsnivå än en liftmotorvagn. Infranord har inte inkommit med några nya eller kompletterande uppgifter till de i anbudet ingivna handlingarna. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I upphandlingsföreskrifterna UFB.3 anges bl.a. att reservationer eller liknande som innebär att anbudet avviker från ställda krav inte godtas och innebär, där annat inte uttryckligen anges, att anbudet måste förkastas. I UFB.312 anges vidare att anbud med alternativt utförande inte kommer att tas upp till prövning. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 3000-13 Tillämpliga bestämmelser, praxis och övriga relevanta delar ur förfråg­ ningsunderlaget framgår av förvaltningsrättens dom. Förhandlingsprincipen VR Track har gjort gällande att förvaltningsrätten har avgjort målet genom att döma över en omständighet som inte har åberopats av någon av parterna. Kammarrätten finner att enbart det faktum att förvaltningsrätten dragit slutsatser utifrån ingivna och åberopade handlingar inte kan innebära att domstolen dömt över annat än vad som åberopats i målet. Det saknas därför skäl att visa målet åter till förvaltningsrätten. Ska-kravsuppfyllelse avseende liftmotorvagn VR Track har gjort gällande att Infranord inte har uppfyllt förfrågnings­ underlagets angivna ska-krav genom att inte offerera liftmotorvagn. Av det numera ingivna utdraget ur Infranords mängdförteckning framgår dock att Infranord har prissatt posten 99.2.8 "Liftmotorvagn eller motsvarande". Frågan är då om Infranord ändå har lämnat ett otillåtet anbud. Infranord har inte prissatt den aktuella posten med noll kronor och de uppgifter som lämnats i organisationsplanen kan inte förstås på annat sätt än att en liftmotorvagn finns att tillgå vid behov. Mot denna bakgrund kan varken den omständigheten att användandet av liftmotorvagn förutsätter avrop och inplanering eller de uppgifter som lämnats av Infranord som svar på Trafikverkets fråga anses innebära att Infranord inte har offererat "Liftmotorvagn eller motsvarande" eller att Infranord har lämnat ett anbud med alternativt utförande eller med reservation. På grund härav och då det inte heller i övrigt har framkommit några skäl för ändring av förvaltnings­ rättens dom ska överklagandet avslås. KAMMARRÄTTEN DOM I SUNDSVALL HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). �/ Petra Ebbing kammarrättsråd referent Sida 5 Mål nr 3000-13 .P B · m hansson kammarrättsråd ordförande Eva Åkerlund adjungerad ledamot Daniel Sandberg kammarrättsfiskal föredragande Ini .,,4i,,..,,lt.,.1.,.,..-.,.,,I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3095-13 Sida1 (7) I FALUN 2013-11-01 Enhet 2 Meddelad i Ponthus Andersson Falun SÖKANDE VRTrackSwedenAB,556857-4205 Aurorum6A 977 7 5 Luleå Ombud: Advokaterna Catharina Baerselman och David Nilsson Bird & Bird Advokat KB Box7714 103 95 Stockholm MOTPART Trafikverket· 7 81 89 Borlänge Ombud: Veronica Viklund Trafikverket 7 81 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår VR Track SwedenAB:s ansökan om överpröv­ nmg. Dok.Id 96773 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 ,, FÖRVAL'I'NINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida2 3095-1 3 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av utförandeentreprenad avseende underhåll av järnvägsanläggning (TRV2012-5991 3). Upphandlingen sker i form �v förhandlat förfarande. Anbud inkom frånlnfranord AB ( Infranord) och VRTrack Sweden AB ( VRTrack). Av tilldelningsbeslut som medde­ lades den 5 juli201 3 framgår att Infranords anbud antogs med motivering­ en att dess anbudssumma är lägst. YRKANDE M.M. VR Track ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Infranords anbud inte beaktas vid utvärderingen och i andra hand att upphandlingen ska gö­ ras om. Till stöd för ansökan anför VRTrack i huvudsak följande. In­ franord har inte offererad någon liftmotorvagn på sätt som efterfrågas i mängdförteckningen. Det framgår av protokollet från anbudsgenomgången att Trafikverket frågat Infranord om bolaget avser att utföra uppdraget utan liftmotorvagn. Hade Infranord offererat liftmotorvagn hade Trafikverket inte haft anledning att ställa frågan. Det finns poster i prislistan för änd­ rings- och tilläggsarbeten (Ä TA-arbeten) som även återfinns i den ordina­ rie prislistan. Detta sätter utvärderingsmodellen, som grundas på båda pris­ listoma, ur spel. Dubbelpostema utgörs i den ordinarie prislistan av s.k. reglerbara mängder. Detta innebär att den mängd som är prissatt i den or­ dinarie prislistan kommer att regleras utifrån den verkliga mängden utfört arbete vid viss angiven tidpunkt och att det därför inte blir aktuellt att till­ lämpa prisuppgiftema i prislistan för ÄTA-arbeten. Inte i något fall kom­ mer prislistan förÄTA-arbeten tillämpas för dubbelpostema. Leverantö­ rerna ges dock intrycket att så är fallet mot bakgrund av hur underlaget är utformat och genom instruktionerna om att leverantörens kostnader ska anges. Summan av prislistan förÄTA-arbeten ger ett tillägg på VRTracks anbud om totalt ca58,5 miljoner kr. Med anledning av att Infranords anbud är ca50 miljoner kr lägre än VRTracks anbud kan ifrågasättas om In- Sida 3 ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3095- 13 Enhet 2 !FALUN franord uppmärksammat bristerna i utvärderingsmodellen och i vart fall åsatt dubbelposterna med noll kr samt att Trafikverket i sådant fall måste ha uppmärksammat detta utan att söka nollställa anbuden. Anbuden skulle därigenom inte kunnat utvärderas på lika villkor. Detta skulle strida mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen. Om utvärderingsmodell­ en inte brustit i transparens utan utformats på annat sätt hade VR Track kunnat prissätta sitt anbud på annat sätt. VR Track har på grund av den använda utvärderingsmodellen och genom att Infranords anbud inte har förkastats lidit eller riskerat att lida skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan. Till stöd för talan anför Trafik­ verket bLa. följande. Trafikverket har inte brutit mot principerna om lika­ behandling eller transparens. Om det eventuellt skulle föreligga någon brist är den inte av sådan art eller omfattning att kraven i LUF åsidosatts. VR Track har inte lidit eller riskarat att lida skada i den aktuella upphandling­ en. lnfranord har i mängdförteckningen på ett korrekt sätt prissatt posten "liftmotorvagn eller motsvarande" och därmed offererat detta. Det bestrids att de dubbelposter som VR Track angett aldrig skulle kunna bli föremål för ett Ä TA-arbete. Det är inte ovanligt att det under kontraktstiden inträf­ far oförutsedda händelser som inte omfattas av kontraktsarbetena och där­ för utgörÄTA-arbeten. Trafikverket kan omöjligt förutse allt som kan hända under kontraktstiden varför Trafikverket önskar säkerställa vilka priser som ska gälla vidÄTA-arbeten. Det ska vfdare upplysas att det före­ kommer Ä TA-arbeten i de underhållskontrakt på järnväg som VR Track har idag. Anbudsgivarna har utifrån affärsmässiga överväganden att ta hän­ syn till i vilken utsträckning som de olika posterna kan aktualiseras som Ä TA. Den konkurrensmässiga prissättningen grundar sig på företagets er­ farenhet, taktiska överväganden och dess strategier. Det är tämligen vanligt att en anbudsgivare prissätter en enskild post med noll kr. Det är helt på anbudsgivarens risk att spekulera på detta sätt. Sida 4 ' FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3095-13 Enhet 2 I FALUN Förvaltningsrätten avslog den 23 september 2013 VR Tracks yrkande om editionsföreläggande avseende vissa handlingar hos Trafik.verket. FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET I förfrågningsunderlaget sägs bl.a. följande. Upphandlingsföreskrifter UFB.3I Anbudsform och innehåll Anbudssumman ska vara baserad på i handling7 .1 Mängdförteckning upp­ tagna kvantiteter för koderna 1 - 99.2 samt kod 99.4. Den sammamäknade summan av mängdförteckningarna, koderna 1 - 99.2 samt kod 99.4, ska överensstämma med anbudssumman. UFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud Beställaren kommer att anta det anbud som har lägst anbudssumma. Ut­ värdering av kod 99.4 Timprislista sker genom att lämnade timpriser mul­ tipliceras med ett fiktivt antal timmar. Summan av kostnader för kod 99.4 läggs till anbudssumman. Fiktiv mängd av kod 99.4 är endast upptagen för utvärdering av pris i upphandlingsskedet och kommer inte att ingå i kon­ traktshandlingarna. Mät- och ersättningsregler 99.4 Timprislistaför ATA-arbeten K o d e n s k a a n v ä n d a s v i d Ä T A- a r b e t e n . I e r s ä t t n i n g i n g å r a v s e e n d e s am t l i g a underkoder (00.1-3) samtliga kostnader enligt i AB 04 angiven definition på å-pris och hjälpmedel, enligt i AB 04 angiven definition, som krävs för entreprenadens genomförande. Fordon för transport betraktas som hjälp­ medel. Avs. kod 00.2 ingår samtliga kostnader för fullt färdig utrustad ma­ skin med förare samt övrig personal som krävs för att utförå det avsedda arbetet exklusive etablering och avetablering. Mängdförteckning 99.2 Maskiner bemannade 99.2.8 Liftmotorvagn eller motsvarande ··· FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 3095-13 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Prövningen I mål om överprövning enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad VR Track anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och om detta medfört att VR Track lidit eller riskerat att lida skada (16 kap. 6 § LUF). De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ fora upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 24 § LUF). Liftmotorvagn VR Track har gjort gällande att Infranord inte offererad någon liftmotor­ vagn på sätt som efterfrågas i mängdförteckningen. Till stöd för inställ­ ningen har VR Track uppmärksammat att Trafikverket vid anbudsgenom­ gången frågat Infranord om bolaget inte avser att använda en liftmotorvagn i entreprenaden samt bett bolaget beskriva hur de avser att klara ingående åtaganden med enbart en lifträlsbil. Trafikverket har konstaterat att In­ franord i mängdförteckning på ett korrekt sätt prissatt posten 99.2.8 liftmo­ torvagn eller motsvarande och därmed offererat detta. Trafikverket anser att det inte med anledning av detta har funnits grund för att förkasta In­ franords anbud. Förvaltningsrätten kan konstatera att aktuell post i mängdförteckningen är "liftmotorvagn eller motsvarande". Sett enbart till det ut1rag från anbuds­ genomgången som VR Track har åberopat framstår det enligt förvaltnings­ rättens mening som att Infranord avser att använda en lifträlsbil istället för " FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida 6 3095-13 en liftmotorvagn i entreprenaden. Att en lifträlsbil inte motsvarar en lift­ motorvagn har emellertid inte gjorts gällande av VR Track. Det är således inte visat att Trafikverket åsidosatt likabehandlingsprincipen i detta avse­ ende. Dubbelposter VR Track har vidare lyft fram et t antal poster i prislistan för Ä TA-arbeten, kod 99.4, som även återfinns i den ordinarie prislistan, vilken har företräde framför Ä TA-arbetena. Genom att Infranord noterat att dubbelpostningen innebär att Ä TA-arbetena inte kommer att bli aktuella under entreprenaden har bolaget enligt VR Track kunnat prissätta aktuella Ä TA-arbeten med noll kr och på så sätt fått en lägre anbudssumma. VR Trt:1ck menar att In­ franords förfarande visar att utvärderingsmodellen är otydlig och bristfällig samt att Trafikverket, genom att inte justera anbudssumman, inte behandlat anbudsgivarna på lika villkor. Den av Trafikverket valda tilldelningsgrunden för upphandlingen är att anbudet med lägst pris ska antas (12 kap. 1 § 2 punkten 2 LUF). Några andra kriterier än den totala anbudssumman får alltså inte beaktas vid till­ delningen av kontraktet. Beträffande leverantörernas möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud vid användandet av tilldelningsgrunden lägsta pris framstår det som angeläget att leverantörerna kan förutse vilka poster som påverkar anbudssumman och hur s�an beräknas. I rättspraxis bru­ kar detta uttryckas som att informationen som ges i en upphandling ska vara av sådan omfattning och kvalitet att alla rimligt informerade och nor­ malt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC Construction, som gällde utformningen av tilldelningskriterier). Förvaltningsrätten kan konstatera att VR Track åtminstone efter det att bolaget lämnat sitt anbud, enligt dess egen tolkning av entreprenadens ut- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3095-13 Enhet 2 I FALUN förande, tycks insett att vissa Ä TA-arbeten inte kommer att bli aktuella. Oaktat om denna tolkning är riktig eller inte, beträffande de dubbelposter som VR Track lyft fram, anser förvaltningsrätten att denna fråga i första hand bör vara föremål för leverantörernas egna affärsmässiga övervägan­ den vid prissättningen av de enskilda posterna. Det är med andra ord inte visat att förfrågningsunderlagets utformning brister i tydlighet på ett sådant sätt att en rimligt informerad och omsorgsfull leverantör hindras från att göra nämnda överväganden. Vad VR Track anfört om instruktionen hur prislistan för Ä TA-arbeten ska fyllas i föranleder ingen annan bedömning. Sammanfattning Det är på grundval av vad VR Track anfört inte visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF. VR Tracks ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutetkommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöverprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9 Bilaga /j