FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ 2018-09-14 Mål nr 2629-17 Sida 1 (11) SÖKANDE Abena AB, 556361-8817 Ljungadalsgatan 19 352 46 Växjö KONKURRENSVER - � Meddelad i Umeå �� Avd Dnr Ombud: Göran Andersson, Ponthus Andersson och Markus Garfve Hellström Advokatbyrå KB Box 7305 103 90 Stockholm SAKEN l-....; ,. I i-·.--, Ombud: Magnus Wennerholm Advokatfirman Glimstedt Växjö AB Box 124 351 04 Växjö KSnr MOTPART Västra Götalandsregionen Västra Götalandsregionen (Vänersborg) 462 80 Vänersborg Aktb\l Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 2.""'.5�1u"'\ ,, 7 Dok.Id86573 Postadress Box193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Västra Götalandsregionen (VGR) genomför genom öppet förfarande en upphandling avseende Inkontinens, urologi och mag-tarm (dnr RS 2016- 07189). Anbud kan lämnas på hela eller delar av upphandlingen. En leve­ rantör kan antas för en eller flera produktgrupper. Abena AB (Abena) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om alternativt att rätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först se­ dan rättelse har gjorts genom ny utvärdering varvid Abena tilldelas en högre poäng avseende kvalitetskriteriet för produktgrupp 82, 85, 86, 88, 102 och 106- 108. VGR motsätter sig bifall till ansökan. PARTERNAS ANFÖRANDEN Abena anför bl.a. följande. Den metod för utvärdering som VGR använt sig av strider mot principen om likabehandling och transparens och VGR har på så sätt förbehållit sig en fri prövningsrätt och skapat utrymme för godtycke. Avseende de produktgrup­ per som omfattas av punkt 2 och 3 under punkten 6.7 i Anbudsinbjudan ska kvalitetskriteriet tillämpas som utvärderingskriterium. VGR har i kvalitets­ kriterierna använt sig av en poängskala där offererade produkter har erhållit poäng utifrån om de ansetts "mycket bra", "bra", "mindre bra" eller "dålig". Det finns däremot inte någon ledning i förfrågningsunderlaget för vad som skulle vägas in för att den offererade produkten ska framstå som "mycket bra", "bra" osv. eller vad VGR krävt och tillmätt betydelse för att en pro­ dukt ska erhålla respektive betyg. Dessa oklarheter har inneburit att det inte varit möjligt för anbudsgivare att med tillräcklig grad av säkerhet förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 I UMEÅ Skillnaden mellan de bedömda produkterna är normalt sett väldigt liten och samtliga produkter löser brukarens behov. Poängbedömningarna har därmed fått en oproportionerligt stor påverkan. Avsaknaden av redovisade bedöm­ ningsgrunder per produktgrupp ger utrymme för att den poängmässiga pre­ mieringen av olika produkter kan ske godtyckligt. Olika egenskaper verkar dessutom ha premierats växelvis, vilket gör det än svårare för anbudsgivaren att förutse vad som ska komma att tillmätas betydelse. VGR har i upphandlingsdokumenten angett en rad underkriterier till kvali­ tetskriteriet, såsom utformning, passform under användningstiden, ytskikt, spärrskikt etc. utan att det närmare beskrivs vad som avses tillmätas bety­ delse i dessa underkriterier. Under den period i upphandlingsprocessen som frågor fick ställas till VGR begärde Abena att få besked om hur återvätning och absorption skulle ske eller hur s.k. barriärer skulle bedömas och poängsättas. Härvid hänvisas till fråga 77. Svaret från VGR var helt intetsägande: "Insända varuprov bedöms efter de obligatoriska krav och utvärderingskriterier som är ställda av upp­ handlande myndighets projektgrupp." Det hade varit fullt möjligt för VGR att ge anbudsgivarna enkla anvisningar och därmed närmare ledning för hur de olika underkriterierna i kvalitetskriteriet skulle komma att bedömas. Vidare har VGR avseende produktgrupp 94 avbrutit upphandlingen då man bedömt att det inte tillräckligt tydligt framgått av förfrågningsunderlaget vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingsgruppens samlade be­ dömning. Utvärderingskriterierna är exakt desamma i detta mål varför VGR:s medgivande av bristerna i mål nr 2628-17 måste ligga till grund för förvaltningsrättens bedömning i aktuellt mål. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 IUMEÅ Anbudsutvärderingen Abena bör tilldelas en högre poäng i kvalitetskriteriet rörande produktgrupp 82, 85, 86, 88, 102 och 106-108 eftersom Abenas produkter har samma eller bättre egenskaper än andra offererade produkter. Abena får härmed konkre­ tisera sin talan i denna del. Poängskalan i kvalitetskriteriet har varit extremt avgörande. Upphandlingen rör sig om relativt homogena produkter med likartad form och prisbild. De produkter som fått en lägre poäng än annan offererad produkt har inte haft någon som helst möjlighet att erhålla kontrakt. Viktningen på kvalitetskrite­ riet har varit 50 procent. Priset har därmed fått en helt underordnad bety­ delse. I kravspecifikationen rörande kvalitetskriteriet nämns att ''produkten bör vara komfortabel för användaren, med detta avses utformning, passform under användningstiden, ytskikt, spärrskikt och ev. resårer." Utvärderingen av kvalitetskriterierna framgick av kravspecifikationerna där poängbedöm­ ningen fanns angiven. Vid analys framkommer nedanstående oklarheter och det blir helt uppenbart att det brister i transparens: Utformning: Produkterna på de nämnda positionerna (82, 85, 86, 88, 102, 106-108) är av samma typ. Avseende mått och absorption finns inget kon­ sekvent mönster i vilka egenskaper som premierats av VGR. Passform: Finns ingen ledning i förfrågningsunderlaget om passform bör bedömas utifrån en eller flera egenskaper såsom bredd (mm), längd (mm), vikt (g), elastisk, absorberande material m.m. Produkter ligger mycket nära varandra. Inte heller ges någon vägledning hur VGR gjort bedömningar av­ seende ''passform under användningstiden". Om sådana tester hade gjorts borde VGR ha informerat om detta och redovisat resultatet av dessa tester. Ytskikt: Samtliga produkter på de nämnda positionerna har såvitt Abena kan bedöma non-woven tillverkat i polypropen. Därmed skulle det inte föreligga några skillnader mellan offererade produkter. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 IUMEÅ Spärrskiktet: Är i samtliga fall helt eller delvis av polyeten. I flertalet fall rör det sig om andningsbar (luft- men inte vätskegenomsläpplig) PE. Därmed skulle det inte föreligga några skillnader mellan offererade produkter. Resårerna: Är i förekommande fall oftast av samma typ, dvs. antingen i skumplast eller som elastiska trådar. Skada Skaderekvisitet har i rättspraxis anses uppfyllt på så sätt att anbudsgivare har ansetts riskera att lida skada då utvärderingskriteriema lämnat ett alltför stort utrymme för godtycklig bedömning och därmed omöjliggjort för an­ budsgivarna att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse. Sådana brister har ansetts hänföra sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede varför ingen annan påföljd än att göra om upphandlingen har ansetts kunna komma ifråga. Om rättelse kommer ifråga har Abenas produkter i de produktgrupper som uttryckligen hänvisats till (82, 85, 86, 88, 102, 106-108) hamnat på andra plats på grund av felaktig poängsättning. Därmed har Abena drabbats av skada. VGRanför bl.a. följande. Av bilagan Kravspecifikation i upphandlingen har det för respektive pro­ duktgrupp framgått vilka utvärderingskriterier som är aktuella, vilka egen­ skaper som skulle komma att bedömas av expertgruppen och hur poängsätt­ ningen skulle komma att gå till. Specifikationen för exempelvis produkt­ grupp 88 kan illustrera detta nedan. Kolumnen längst till höger anger lägsta godtagbara poäng. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 IUMEÅ 88.7 88.8 Produkten bör vara kom- fortabel för användaren, med detta avses utform- ning, passform under användningstiden, ytskikt, spärrskikt och ev. resårer Produktens klisterremsa bör fixera produkten säkert och utan att skada under- kläderna X X Maximalt prispåslag för uteblivet mervärde 3 693 799 kr 1 583 057 kr 5 276 856 Max.poäng 70 30 100 Utvärderingsskala 70 p=mycket bra, 35p=bra, 15p=mindre bra, 0p=dåligt 30p=mycket bra, 25p=bra, 15p=mindre bra, 0p=dåligt Poäng Minsta accepterade poäng 35 25 Prispåslag Minsta antal poäng för godkänt Utvärderingspris Poängsättningen har ytterligare förtydligats genom Frågor & svar i upp­ handlingen. Av svaret på fråga 23 framgår att det är komfortabiliteten som bedöms. Vidare framgår av svaren på fråga 27 och 77 att det är de insända varuproven som bedöms och att bedömningen skulle komma att göras av projektgruppen. Projektgruppen har bestått av sjuksköterskor, uroterapeuter, distriktssköterskor och undersköterskor från VGR:s verksamhet. Om pro­ jektgruppen bedömt att varuprovet varit godtagbart har 35 poäng tilldelats och om varuproven haft en ännu högre grad av komfort, enligt produktgrup­ pens uppfattning, har den högsta poängen tilldelats. Att i detalj beskriva olika nivåer av komfort låter sig inte göras i praktiken. Eftersom poängsättning sker på det sätt som redovisats ovan går det inte att undvika att utvärderingen ges ett visst subjektivt inslag. I praxis har emeller­ tid slagits fast att det är tillåtet att använda ett visst mått av skön vid utvär­ deringen av anbudens kvalitet. Som även Abena påpekat föreligger generellt små skillnader mellan de olika inkontinens-, urologi-, mag- och tarmprodukter som finns på marknaden FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IUMEÅ idag. Vid framtagandet av utvärderingskriteriema och förfrågningsunderla­ get bestämdes därför att nivån "bra" skulle vara lägsta godtagbara nivå och motsvara en standard marknadsmässig nivå. Poängnivån "mycket bra" be­ stämdes följaktligen vara avsedd för produkter som inom det angivna krite­ riet bedömdes vara utöver en standard marknadsmässig nivå. Härav skedde också hänvisningen i förfrågningsunderlaget till expertgruppens erfarenhet. I praktiken har poängskalan enbart bestått av dessa två nivåer. Detta då övriga poängnivåer legat under minsta antal poäng för godkänt. I de absolut flesta fall har "bra/godkänt" använts. Om vad som krävts för poängnivåerna "mindre bra/dåligt" varit otydligt eller inte är i sammanhanget irrelevant. Som angetts ovan har poängskalan i praktiken enbart handlat om två nivåer. För att illustrera hur utvärderingskriteriema är uppbyggda kommer samma exempel som tidigare att användas. I utvärderingskriterium 88.7 har poäng tilldelats utifrån hur komfortabel produkten är för användaren. Det har vi­ dare preciserats att med komfortabel avses "utformning, passform under användningstiden, ytskikt, spärrskikt och ev. resårer". Med andra ord har uppräkningen inte utgjort olika underkriterier utan är preciseringar av vad VGR avsett med komfortabel för användaren. Eventuella förtydliganden av poängskalan hade inte påverkat utfallet i upp­ handlingen. Alla anbudsgivare har förstått att VGR efterfrågat en så komfor­ tabel produkt som möjligt och det får förutsättas att samtliga anbudsgivare lämnat sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Även om poängskalan gått att förtydliga hade poängsättningen sett likadan ut. Har Abena visat att anbudet borde ha tilldelats högre poäng avseende något av utvärderingskriterierna 82, 85, 86, 88, 102 och 106-108? Inledningsvis måste påpekas att givna poäng inte alls varit ensamt avgö­ rande för tilldelning. För att ta ett exempel från de position­ er/produktgrupper/produktområden som omfattas av Abenas talan har en Sida 7 2629-17 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 I UMEÅ anbudsgivare avseende utvärderingskriterium 107.5 tilldelats högsta poäng samt högsta totala poäng i hela produktgruppen, men ändå inte tilldelats kontrakt. De anbudsgivare som fått högsta poäng för komfortabilitet har fått det av följande skäl. Vid utvärderingen av utvärderingskriterium 82.6 bedömdes produkter från två anbudsgivare ha en komfort utöver en standardmässig nivå. Båda dessa bedömdes ha en mycket bra passform och jämnare ytskikt vilket gav en ökad komfort. Även vid utvärderingen av kriterium 85.7 bedömdes produk­ ter från två anbudsgivare ha en komfort utöver en standardmässig nivå. Båda produkterna hade väldigt utvecklade resårer vilket gav en bättre pass­ form och sammantaget en bättre komfort. Vid utvärderingen av kriterium 86.7 bedömdes ingen av anbudsgivamas produkter ha ett mervärde utöver en godtagbar och standardmässig nivå. Vid utvärdering av kriterium 88.7 bedömdes produkter från två anbudsgivare ha en komfort utöver en stan­ dardmässig nivå genom fastare resårer och mjukare ytskikt. Vid utvärde­ ringen av kriterium 102.6 bedömdes ingen av anbudsgivarnas produkter ha ett mervärde utöver en godtagbar och standardmässig nivå. Vid utvärdering­ en av kriterium 106.6 bedömdes en av anbudsgivarnas produkter ha ett mer­ värde utöver en godtagbar och standardmässig nivå. Produkten bedömdes som mer komfortabel då den hade bredare resår i midjan, var väldigt elastisk och hade ett mindre antal sömmar. Vid utvärderingen av kriterium 107.6 tilldelades en högsta poäng. Produkten bedömdes ha en högre nivå av kom­ fort genom bredare resår i midjan, att den var väldigt elastisk och hade ett mindre antal sömmar samt bättre benskäming vilket gav en bättre passform. Vid utvärderingen av kriterium 108.8 bedömdes ingen av anbudsgivamas produkter ha ett mervärde utöver en godtagbar och standardmässig nivå. Sida 9 FÖRVALTNINGSR ÄTTEN DOM 2629-17 IUMEÅ Mot bakgrund av det ovan anförda följer att VGR inte har överträtt likabe­ handlingsprincipen vid anbudsutvärderingen varför skäl för rättelse inte finns. TILL ÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § första stycket LOU) SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att det normalt sett ankommer på den sökande i ett upphandlingsmål att på ett klart och tydligt sätt ange vilka omständigheter talan grundas på Gfr RÅ 2009 ref. 69). Abena menar att de i upphandlingen uppställda utvärderingskriteriema är otydliga samt att det egna anbudet rätteligen bör erhålla högre poäng avse­ ende ett antal angivna produktgrupper. Förvaltningsrätten noterar att upphandlingen består av ett stort antal produk­ ter och ett relativt stort antal produktgrupper. Produktgrupperna utgör själv­ ständiga anbudsområden, dvs. anbud har kunnat lämnas på en eller flera produktgrupper och tilldelning sker produktgrupp för produktgrupp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 10 2629-17 I VGR:s anförande återges utvärderingskriterierna för produktgrupp 88. Förvaltningsrätten noterar att övriga produktgruppers utvärderingskriterier har en liknande utformning, ibland t.o.m. identisk, som de i tabellen åter­ givna. Enligt förvaltningsrättens mening beskriver utvärderingskriterierna tämligen väl vad som efterfrågas och vilka egenskaper som avses att värderas. Vad gäller komfortabilitetskriteriet har också preciserats vad som avses med komfortabel. Förvaltningsrätten anser därför, oaktat att det finns vissa sub­ jektiva inslag, att utformningen av kriterierna måste anses förenlig med de gemenskapsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Vad som främst ifrågasätts av Abena är dock poängsättningen, då man menar att det saknas tydlig information om vad som krävs för att få en viss poäng. Det hade i och för sig varit önskvärt med tydligare information avseende poäng­ sättningen. Sammantaget finner förvaltningsrätten dock att kriterierna så pass väl beskriver vad som efterfrågas att leverantörer i branschen ändå måste ha förstått vad som avsetts att tillmäta betydelse i upphandlingen och därmed kunnat utforma konkurrenskraftiga anbud. Anbudsutvärderingen Förvaltningsrätten noterar att VGR:s motivering till poängsättningen av de olika utvärderingskriterierna varit knapphändig. Oaktat detta kan Abena genom sin i denna del vaga argumentation inte anses ha visat att det egna anbudet rätteligen borde ha erhållit en högre poäng avseende angivna pro­ duktgrupper. Slutsats På grund av det ovan anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Abena medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, ska ansökan avslås. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2629-17 IUMEÅ Upplysningsvis kan nämnas att förvaltningsrätten denna dag även avslagit en ansökan från Coloplast AB (mål nr 2638-17) avseende samma upphandling. HURMAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU) Målet har föredragits av Christina Röckner. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga fi ;:i0 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysninga r om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se