KAMMARRÄTTEN ),i�-��\ IJÖNKÖPING DOM 2011-09-27 Meddelad i Jönköping Sida 1 (4) Mål nr 1472--1474-11 KONKURRENSVERKET1 2GH -CJ- 2 9 i'J 1----------= � � Avdelning 1 KLAGANDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536, 171 29 Solna Avd Dnr Doss Ombud: Advokat Carl Noren Eversheds Södermark Advokatbyrå AB Box 14055, 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen, 371 83 Karlskrona 2. Räddningstjänsten i Östra Blekinge, 222000-1255 Blekingegatan 1, 371 34 Karlskrona 3. Blekinge Museum Borgmästaregatan 21, 371 35 Karlskrona Ombud för 1-3: Per Mortensen Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen, 371 83 Karlskrona ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverket Länsstyrelsen Förvaltningsrätten Förvaltningsrätten i Växjös dom den 13 april 2011 i mål nr, 323-11, 325-lloch 326-11, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 21 april 201lupphör därmed att gälla. Allmänna ombudet X d:::;.:i ,\.J:,ccce1:,S \) _ För kännedom � För verkställighet För delgivning Dok.Id 108591 Postadress Box 220.3 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan .5 Telefon Telefax 036-15 65 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 2 Mål nr 1472--1474-11 YRKANDEN M.M. Ricoh Sverige AB (Ricoh) yrkar att kammarrätten ska bifalla yrkandet att upphandlingen får avbrytas först sedan rättelse skett på så sätt att anbudet från Konica Minolta Business Solutions Sweden AB (Konica) inte beaktas vid utvärderingen. Till stöd för yrkandet anför Ricoh bl.a. följande. Som ett skäl till varför Konica anses uppfylla skall-kraven anger förvaltningsrätten de upphandlande myndigheternas inställning att skall-kraven är uppfyllda. Denna omständighet är överhuvudtaget inte relevant i ett tvåpartsförfarande som ett mål om överprövningen av en offentlig upphandling. Som ytterliga­ re skäl har angivits den information som Konica lämnat i målet. Denna in­ formation talar dock för ståndpunkten att skall-kravet beträffande drivruti­ nerna inte är uppfyllt. Av intyget från Konica framgår att den drivrutin som stöds är "PCL 5 (emulation)" Detta innebär att enheten inte levereras med drivrutin för PCL 5, utan att stödet för PCL 5 endast sker via en "emulator". En PCL 5 emulator är inte samma sak som en drivrutin för PCL 5. En emu­ lator är hårdvara eller mjukvara avsedd för att efterlikna funktionen av an­ nan hårdvara eller mjukvara. Eftersom de av Konica offererade produkterna inte erbjuder drivrutiner för PCL 5 är det inte möjligt att skriva ut med en PCL 5 drivrutin från datorn. Vidare kommer de offererade utskriftsenheter­ na inte att vara kompatibla med datasystem som endast stöder PCL 5. I vart fall kommer vissa väsentliga funktioner för utskrifter, såsom t.ex. hålslag­ ning och häftning, inte att fungera tillsammans med drivrntinen PCL 5. En­ ligt principen om likabehandling får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsun­ derlaget. Detta gäller även om uppgiften om bristande uppfyllelse av skall­ kraven blivit kända först i samband med överprövningsprocessen och oav­ sett om en anbudsgivare i sitt anbud har intygat att skall-kraven är uppfyll­ da. Uppgifterna som i detta mål framkommit om att Konicas anbud inte uppfyller samtliga skall-krav måste därför beaktas, oavsett vad kommunen tidigare haft för uppgifter och vad Konica har intygat i sitt anbud. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 3 Mål nr 1472--1474-11 Karlskrona kommun, Räddningstjänsten i Östra Blekinge och stiftelsen Blekinge museum motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras och anför i huvudsak följande. Ricohs ordval emulation är en uppgift som inte återges i anbudet. Att ordet omtalas beror pä ett dokument som inkommit efter det att anbudet inkommit och tilldelningsbeslutet meddelats aktörerna. Kammarrätten har den 21 april 2011 beslutat att upphandlingen inte fär av­ slutas innan något annat har beslutats av kammarrätten. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga förfrägningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upp­ handlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Konica har i sitt anbud angett att man uppfyller skall-kravet att offererade utskriftsenheter levereras med och stödjer drivrutiner för PCL 5 och 6. Se­ dan tilldelningsbeslut fattats har Ricoh påstått att Konicas skrivare inte upp­ fyller skall-kravet beträffande PCL 5 eftersom stödet för denna drivrutin endast sker via en "emulator". Som förklaring till begreppet emulator åbe­ ropar Konica en artikel frän det webbaserade uppslagsverket Wikipedia. De upphandlande myndigheterna har i förfrägningsunderlaget inte uppställt några särskilda krav pä att anbudsgivaren ska visa att skall-krav beträffande drivrutiner är uppfyllt. Att vid utvärderingen ställa upp ett sådant krav skul­ le i sig kunna strida mot de grundläggande principerna i LOU Gfr Kammar­ rätten i Stockholms dom den 15 oktober 2010 i mål nr 4583-10). Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs pä det upphandlande föremålet är riktiga. Enligt kammarrättens mening kan en sådan kontrollskyldighet i vart KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 DOM Sida 4 Mål nr 1472--1474-11 fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i förfrågnings­ underlaget Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juni 2011 i mål nr 981-11 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 juli 2011 i mål nr 6417- 6422-10). Ricoh har inte visat att de upphandlande enheterna genom att utvärdera Ko­ nicas anbud har brutit mot LOU. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 Stig Heden referent .. 20 APR. 2011 14:02 LANSRATT:N FÖRVALTNINGSRÅTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Fredrik Weyde SÖK.At'iDE Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box 1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Carl Noren c/o Eversheds Södermark Advokatbyrå AB Box 14055 104 40 Stockholm MOTPARTER 1. Karlskrona kommun Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona 2. Räddningstjänsten i Östra Blekinge, 222000-1255 Borgm!tstaregatan 221 371 35 Karlskrona 3, Blekinge Museum Borgmästaregatan 21 371 35 Karlskrona Ombud för 1, 2 och 3: Per Mortensen Karlskrona kommun, Upphandlingsenheten Servicerorvaltningen 371 83 Karlskrona SAKEN Sida 1 (5j :Målnr 323-11 325-11 326•ll Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTIENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Förvaltningsrättens beslut den 31 januari 2011 ska inte längre gälla. Dok.Id 25061 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 Eppost: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid n:åndag - fredag 03:00-16:30 �v. L4oab -�.J. BILAGA) 2011-04-13 DOM Meddelad i Växjö 20. APR. 2011 14:02 LANSRATEN FÖRVALTNINGSRlTTEN DOM IV�XJÖ YRKANDEN M.M. • 0 Sida2 323-11 325-11 326-11 Karlskrona. kommun har genomfört en upphandling av kopiatorer och skri­ vare åt sig själv, Räddningstjänsten i Östra Blekinge och stiftelsen Ble­ kinge museum. Upphandlingen har skett i form av ett öppet förfarande där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbude1 avsågs att antas. Upphandlingen har varit indelad i två delar, del 1 avsåg s.k. MFP-maskiner (multifunk­ tionsprinter) och del 2 avsåg skrivare. Enligt tilldelningsbeslutet inkom fyra anbud på del 1 och Konica Mmolta Business Solutions Sweden AB (nedan kallat Konica) tilldelades kontraktet. Anbudet från Rlcoh Sverige AB (nedan kallat Rlcoh) var det näm bästa anbudet. Sedan rucoh begärt överprövning av upphandlingen beslutade förvalt­ ningsrätten den 31 januari 2011 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Ricoh yrkar att torvaltningsrätten ska fflrordna att upphandling ska rättas på så sätt att anbudet från Konica inte beaktas vid utväxderingen. Karlskrona kommtm, Räddningstjänsten i Östra Blekinge och stiftelsen Blekinge museum anser att förvaltn1ngsrätten ska avslå Ricohs yrkande. Ricoh an.far i huwdsak följande. I bilaga 4 till de upphandlande enheternas forfråg:ningsunderlag anges ett antal "generella krav får samtliga enheter". Bland dessa framgår bland annat att '1Utskriftsenhetema skall levereras med och stödja drivrutiner för PCL 5 och 6". Detta är således ett ovillkor­ lig krav i upphandlingen. Konicas anbud uppfyller inte detta krav. Av ut­ drag ur bilaga 4 ur Konicas anbud framgår att Konica offererat följande "MFP Färg1'-skrivare: Konica Minolta bizhub C452, Konica Minolta biz­ hub C280 och Konica Minolta bizhub C20. Av utdrag ur katalog med pro­ duktinformation från Konica "Support infonnation for driver" framgår att • 20. APR. 2011 14:03 LANSRATT:N FÖRVALTNINGSRÅTI'EN I V �U Ö • 'i Sida 3 323-1 1 325-11 326-1 1 DOM ingen av de offererade utskr1ftsenhetema levereras med eller stödjer drivru­ tinen för PCL 5. För var och en av utskriftsenhetema anges under kolum­ nen "Printer Driver.. att enheten stödjer drivrutinen för PCL 6. Om enhe­ terna hade stött drivrutinen för PCL 5 skulle detta ha framgått a.v kolumnen "Printer Driver''. Kooica har i sitt anbud alltså offererat utskriftsenheter som inte levereras med eller stödjer drivrutiner �r PCL 5. Av intyg från Konica framgår att stödet for PCL sker via en s.k. emulator, vilket inte ät samma sak som en drivrutin för PCL 5. En emulator är hårdvara eller mjukvara avsedd t'ar att efterlikna en funktion av annan hårdvara eller mjukvara, i detta fäll en drivrutin ftSr PCL 5 . Eftersom de av Konica offere­ rade produkterna inte exbjuder drivrutinen rar PCL 5 är det inte möjligt att skriva ut med en PCL S drivrutin från datorn. Genom att stödet får drivru­ tinen PCL 5 sker via en emulator riskerar i vart fall väsentliga funktioner för utskrifter, såsom hålslagning och häftning, att inte fungera tillsammans med drivrutinen PCL S. För att skall-kravet ska vara uppfyllt ska utskrifts­ enheterna levereras med en drivrutin för PCL 5 och inte en emulator som endast efterliknar funktionen av en drivrutin för PCL 5. Konicas anbud uppfyller därmed inte samtliga skall-krav i upphandlingen och borde rätte­ ligen inte tillåtas vara med i utvärderingen. På grund av denna överträdelse har Ricoh lidit eller riskerar att lida skada. Vid en korrekt behandling av Konicas anbud skulle Rlcoh ha lämnat det anbud som vid utvärderingen haft lägst pris och därmed skulle Ricoh ha vunnit anbudsutvärderingen. Det är uppenbart att Ricoh kommer att lida stor skada om upphandlingen avslutas genom att avtal ingås med en annan leverantör. Kfl.(lskrona kommun. Räddningstjänsten i Östra Blekinge och stiftelsen Blekinge museum anför i huvudsak följande. Konica uppfyller de ställda kraven. Upphandlande myndigheter har inte i anbudet begärt att anbudsgi­ varen ska bifoga bevis som styrker att kraven uppfylls, men anbudsgivaxen har trots detta bifogat produktfakta som styrker ställda krav. Konica bar även i intyg bekräftat att offererade utskrifuenheter uppfyller ställda krav. . . DOM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på. ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämumde och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelseidennala&ochdettaharmedförtattleverantörenharliditeller kan komma att lida skada, ska rätten b esluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ricoh har gjort gällande att Konica inte uppfyller skall-kraven genom att produkten inte stöder drivmtiner rur PCL S, vilket bestrids av de upphand­ lande enheterna. I för:frågningsunderlag under avsnittet "Generella krav, bilaga 4" uppställs krav på att den efterfrågade utrustningen bl.a. skall levereras med och stöd­ ja drivrutiner ftJr PCL S och 6. I farfrågningsunderlaget anges inga krav på att anbudsgivama ska inkomma med bevis på att kraven på varan nppfylls. Konica har emellertid intygat att de offererade enheterna levereras med och stödjer drivrutiner för PCL 5 och 6. Konica har även bifogat produktfakta som stödjer att enheterna uppfyller skall-kraven. Konica har fört fram att deras offererade enheter stödj er "PCL 5 (emula­ tion) as a page descrlption l.anguage,1 sen visar att det inte rör sig om stöd för en drivrutin i egentlig mening. Med hänsyn till de upphandlande myndigheternas inställning att skall-kraven är uppfyllda samt till den infonnation Konica har lämnat i målet kan Rfooh 20.APR.2011 14:03 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ 325-11 326-11 LANSRATT:N • Ricoh har hävdat att den ordalydel­ •, IV Sida 4 323.11 20 APR.2011 14:03 LANSRATT:N FÖRVALTNINGSRÄTTEN inte genom sitt påstående anses ha visat att anbudet från Konica inte upp­ fyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Det finns därmed inte skäl att på de av Ricoh �Ida grunderna utesluta Konica från utvärderingen. Ansökan om överprövning ska �r avslås. HUR MÅi� ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 1 09- 1 D-LOU) undahl • Sida 5 I V Ä.X'.J Ö D01\'1 II 323�11 325-11 326-11 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas stårkammarrättensbeslut fast. Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2 , det beslut som överklagas med uppgift o m kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. deskälsomklagandenvillåberopaförsinbegäranomattfåprövningstillstånd 4 den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga ,6 Formulär I