FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2010 =04- 2 6 Mål nr 2364-10 Rotel 6 ���Ji,f\1,. ��,�. . . Dok.Id 7152 Postadress Box 406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se SÖKANDE Erichs Cornrnunication AB, 556106-0228 Stora Torget 2 582 19 Linköping Landstinget i Östergötland, upphandlingscentrum 581 85 Linköping Ombud: Hannes Olsson Landstinget i Östergötland Upphandlingscentrum 581 8.5 Linköping SAKEN Meddelad i Linköping 2010 -04- 2 7 I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Bolagets ansökan avslås. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 25 februari 2010 upphör där­ med att gälla. Ombud: Advokat Claes Egnell Advokatfirman Glimstedt N01Tköping KB Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2364-10 I LINKÖPING 2010 =04= 2 6 YRKANDE M.M. Landstinget i Östergötland (landstinget) genomför en upphandling avseen­ de organisationsutveckling, ledarutveckling samt utvärdering (dnr UC- 2009-83). Vid upphandlingen har använts öppet förfarande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för landstinget ska antas. Avtal ska tecknas med en eller flera anbudsgivare inom anbudsområde 1A-1D (or­ ganisationsutveckling) och anbudso1måde 2A-2D (ledarutveckling) samt med en anbudsgivare inom anbudsområde 3 (utvärdering). - Erichs Com­ munication AB lämnade anbud för anbudsområde 2D (retorik och presen­ tationsteknik). Enligt tilldelningsbeslut den 17 februari 2010 har landstinget funnit att annan leverantör än Erichs Communication AB (Bolaget) lämnat det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrätten i Linköping beslutade den 25 februari 2010 interimis­ tiskt att upphandlingen inte får avslutas samt att beslutet ska gälla till dess annat förordnas i målet. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att bolagets anbud antas för fortsatt utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget har uppfyllt san1tliga skall­ krav med undantag av det som anges om att den genomsnittliga poäng­ summan från samtliga infordrade referenser ska uppgå till minst 40 poäng. Bolagets genomsnittliga poäng har angivits till 31,0 med följd att bolaget inte ansetts kvalificerat för vidare utvärdering. Den relativt låga genom­ snittliga poängsumman har erhållits genom att endast två av åberopade referenser inkommit med svar på ställda frågor. Den tredje av bolaget åbe­ ropade referensen, som uppgivit att någon förfrågan från landstinget inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2364-10 I LINKÖPING 2010 =04= 2 6 erhållits, uppgavs inte ha inkommit med något svar över huvud taget och har därför inte fått några poäng. Dessutom ska de två referenser som in­ kommit med svar ha missat att svara på två av frågorna i frågeformuläret, vilket lett till poängavdrag. De två referenser som inkommit med svar har lämnat mycket höga poäng. - Det förefaller orimligt att göra utvärderingen i nu aktuellt hänseende på det sätt som landstinget gjort, inte minst på grund av att det i förfrågningsunderlaget inte angivits att utvärderingen skulle ske på det sättet. Bolaget har inte heller haft någon mqjlighet att själv agera för att få in svar från alla åberopade referenser. Utvärderings­ metodiken är än mer orättvis genom att det inte heller framgått på vilket sätt landstinget avsett att närma sig åberopade referenser, eller huruvida påminnelser skulle äga rum. Följden av landstingets utvärdering när det gäller prekvalificeringen blir att urvalet blir närmast godtyckligt och slumpartat beroende på om någon av de åberopade referenserna behagar svara. Bolaget skulle med betydande marginal ha klarat minimigränsen om man hade tagit genomsnittet av de två svar som faktiskt kommit in. - Landstinget har felaktigt uteslutit bolaget från vidare utvärdering, i strid med principerna om affärsmässighet och transparens. Upphandlingsproces­ sen ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. Utvärderingsmetoden har lett till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte antagits. Landstinget anför bl.a. följande. Landstinget har varken brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU eller mot principerna som LOU vilar på. Förfrågningsunderlaget stipulerar att landstinget skriftligen kommer att "kontakta samt infordra svar från samtliga i anbud tre angivna referenser", citat från kravspecifikationen sid 8. För att upprätthålla likabe­ handlingsprincipen är landstinget förhindrad att behandla anbudsgivare, vars referenter inte inkommit med svar, på något annat sätt i förhållande till de anbudsgivare vars referenter har inkommit med svar. Det står an­ budsgivaren fritt att välja ut tre referenser. Anbudsgivaren bör därför för­ säkra sig om att angivna referenser även avser att besvara det av landsting- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2364-10 I LINKÖPING 2010 =04= 2 G et utskickade frågeformuläret. Det går inte att bortse från att anbudsgivaren själv har ett ansvar för att välja ut referenter som förstår vikten av att svar lämnas. Landstinget har uppfyllt de förutsättningar som angivits i förfråg­ ningsunderlaget och får inte särbehandla bolaget genom att ge just deras referenspersoner fler chanser än övriga anbudsgivare. Landstinget försäk­ rar att samtliga av anbudsgivarna angivna referenter har kontaktats och ombetts att inkomma med svar. Landstinget kan vidare inte ansvara för vad den enskilda referenten förstår eller inte förstår. Landstinget anser sig ha behandlat samtliga anbudsgivare utifrån sanuna förutsättningar, d.v.s. de som stipuleras i förfrågningsunderlaget. Vidare har anbudsgivarna erhållit information samtidigt och frågor och svar har publicerats genom Opic:s system Tend&Sign. Den behandling som förespråkas av bolaget medför brott mot likabehandlingsprincipen och 1 kap 9 § LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget bilaga 2 punkt 6 framgår bl.a. fö\jande. 6. Referensuppdrag Köparen kommer skriftligen att kontakta samt infordra svar från samtliga i anbud tre angivna referenser varvid frågor angivna i bilaga 4 Frågor till referenter kommer att ställas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2364-10 I LINKÖPING zorn =04= 2 s För kvalificering av anbud gäller att den genomsnittliga poängsumman från samtliga infordrade referenter, även från de av köparen infordrade, skall uppgå till minst 40 poäng. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget, punkten 6 referensuppdrag, framgår att an­ budsgivare ska lämna tre referenser. Bolaget har i sitt överklagande av upphandlingsförfarandet invänt mot att Landstinget genom att inte tillse att de tre av bolaget åberopade referenter­ na verkligen inkommit med underlag för poängsättningen eller i va�je fall inte agerat aktivt för att så ska ske åsidosatt kravet på proportionalitet, öp­ penhet och likabehandling. Vid val av referenser bör en anbudsgivare därför försäkra sig om att refe­ renspersonerna förstår sin uppgift och avser att svara vid förfrågan från upphandlande myndighet. Enligt rättens bedömning skulle en påminnelse kunna strida mot likabe­ handlingsprincipen i förhållande till övriga anbudsgivare. Den omständig­ heten att bolagets ena referent, mot Landstingets bestridande, inte tagit del av någon förfrågan föranleder ingen annan bedömning. Sammanfattnings­ vis innebär vad bolaget anfört och åberopat inte att den genomförda upp­ handlingen strider mot de krav som uppställs i LOU eller mot gemenskaps­ rättens principer. Bolagets ansökan ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2364-10 I LINKÖPING 2010 =04= 2 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD) Föredragande har varit Anna Lander. SVERIGES DoMSrfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik.­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ numtner. S'80N www.domstol.se