FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1068-10 1069-10 Sida 1 (6) IFALUN 2010-03-26 Meddelad i Falun !' � �- 15. ;;.•::'I Maserfrakt Distribution Aktiebolag, 556049-8676 Ombud: advokaten Sofia Mårtensson Advokatfinnan Lindahl KB, Box 1065, 101 39 Stockholm ,, Rot�QlO -03· 3 0 Dok.Id 1833 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dorn .. se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-12:00 13 00-16.00 SÖKANDE MOTPARTER Borlänge kommun Säters kommun Gagnefs kommun Smedjebackens kommun Ombud för kommunerna: Bengt-Olov Olsson Inköpsenheten, Borlänge kommun, 781 81 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE mål nr 1068-10 mål nr 1069-10 mål nr 1070-10 mål nr 1071-10 Förvaltningsrätten bifaller på så sätt Maserfrakts ansökan om överprövning att domstolen bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Schenker AB:s anbud förkastas vid utvärderingen. Upplysning: Målen kom in till Länsrätten i Dalarnas län och fick mål nr 3490-- 3493-09. Den 15 februari 2010 slogs den länsrätten samman med Förvaltningsrätten i Gävleborgs län. Den nya domstolen heter Förvaltningsrätten i Falun och där har målen fått nr 1068--1071-10. Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1068-10 I FALUN 2010-03-26 YRKANDEN MM Borlänge, Säters, Gagnefs och Smedjebackens kommuner genomför en för­ enklad upphandling avseende distribution av livsmedel ( dnr 18/2009:055). Maserfrakt Distribution AB begär överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten besluta att upphandlingen får av­ slutas först sedan utvärderingen gjorts om, varvid Schenker AB:s anbud ska förkastas och Maserfrakt tilldelas kontrakt. I andra hand yrkar Maser­ frakt att kommunerna åläggs att göras om upphandlingen. Borlänge, Säters, Gagnefs och Smedjebackens kommuner begär att förvalt­ ningsrätten avslår Maserfrakts ansökan. Om förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen har brister i något hänseende ser kommunerna ingen olägenhet i att göra om den. Vid ett tillmötesgående av Maserfrakts första­ handsyrkande kommer endast ett a."'1bud att finnas kvar i tävlingen. Enligt kommunerna kan det finnas anledning att lägga konlrnrrensaspekter på detta och överväga att inhämta yttrande från Konlrnrrensverkets råd i ämnet. I ett interimistiskt beslut har bestämts att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Av 1 kap 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfö1i att Sida 3 I1'ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1068-10 !FALUN 20] 0-03-26 leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap 2 §LOU). Angivna bestämmelser tillämpas även vid förenklad upphandling ( se 15 kap 2 §LOU). Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leve­ rantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare (2. kap24 §LOU). I förfrågningsunderlaget anges att den i målen aktuella upphandlingen avser ett sanm1anhållet uppdrag för hantering av livsmedelsleveranser från mottagning vid distributionscentral till avlämnande på anvisad plats vid kök eller annat mottagningsställe. Dessutom anges följande. Uppdraget omfattar således mottagning, klarering, samlastning och vidaredistribution av i huvudsak livsmedelsprodukter. Uppdraget kan efterhand komma att utökas med även andra varuslag. Vid samlastning ska livsmedel hållas åtskilda från övrigt gods. Distribution sker till närmare 2.00 adresser. Kringtjänster typ inbäming och uppackning ska kunna utföras. Med upp­ draget följer ansvar för dokumentation och kvalitetsstyrning. I uppdraget ingår att tillhandahålla och driva en eller flera distributionscentraler. Som separata delar i upphandlingen ligger transport av färdiglagad mat. Anbud skulle, efter förlängning, lämnas senast den 6 november 2.009. Av ett tilldelningsbeslut den 7 december 2.009 framgår att man har för avsikt att träffa avtal med Schenker AB. Enligt Maserfrakt har i upphandlingen förekommit otillåtna prisreservatio­ ner och otillåtna kontakter och kompletteringar. Schenker uppges inte hel­ ler ha uppfyllt ska-krav avseende kvalitetssäkrade processer. Slutligen görs Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1068-10 IFALUN 2010-03-26 gällande att Schenkers anbud inte uppfyller ska-kravet på att fordon som regelmässigt används i uppdraget ska vara utrustade med alkolås. De upphandlande ko1mnunema har anfört att det efter anbudsöppningen stod klmi att tre anbud hade konunit in. Samtliga uppges ha vm·it behäftade med otydligheter/reservationer. Schenkers och Maserfrakts anbud hade dock stor överensstämmelse med kravbilden. Dessa bolag gavs därför till­ fälle att konuna in med förtydliganden. Svaren innehöll de klargöranden som behövdes för s k nollställning. I Maserfrakts svar tillfördes dock enligt kommunerna en formulering som kan uppfattas som en "ventil" för att kunna göra tilläggsdebiteringar inom rmnen för totalåtagandeL Den åsyftade "ventilen" framgår av en skriftväxling mellan inköpsenheten och Maserfrakt efter anbudstidens utgång. I ett e-post-meddelande den 13 november2009 efterfrågade inköpsenheten förtydligande kommentarer och skrev följande. "I prisbilagan redovisas a-pris för reglering av tillkommande arbeten som kr/arbetad timme. Vi tror att dessa a-priser kan behöva tydlig­ göras med avseende på ingående kostnadsslag och med exempel på områden där timdebitering kan komma ifråga. Från beställarhåll ser vi a-prisanvänd­ ningen som något som ligger utanför funktionsentreprenade/totalåtagandet typ. arbete med uppackning, avemballering och rangering i kommunala livsmedelslokal ( kök, kylrum, frysrum) eller medverkan i rena utvecklings­ projekt som kan komma att aktualiseras under avtalstiden." Maserfrakt svarade följande. "När det gäller a-prisema i prisbilagan har vi smnma syn som Er. Timpriset gäller när Maserfrakt utför arbete som inte gäller transporter t ex uppackning hos kund, lagerhållning på våran termi­ nal som därmed kan orsaka mertid vid plock på burar eller andra liknande uppgifter där extra tid tillkommer som inte ingår i transporten från tennina­ len och ut till mottagaren." Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1068-10 Kommunerna har dessutom anfört att ingen av anbudsgivarna svarade upp mot önskemålet om optionsrätt för grannkommunerna. Detta ansåg man sig dock kunna leva med. Maserfrakt har invänt att bolagets skrivning inte innefattar någon "ventil" eller reservation mot lämnade priser, vilket kommunerna inte heller har ansett vid utvärderingen. Enligt Maserfrakt har man enbart besvarat kom­ munernas fråga och anfö1i aii bolaget har samma syn som inköpsenheten när det gäller a-priserna i prisbilagan. Angivandet av när timpriser utgår överensstämmer enligt Maserfrakt också i sin helhet med de �jänster som enligt kommunerna ligger utanför upphandlingens totala åtagande. Bola­ gets anbud har också lämnats i enlighet härmed. Beträffande önskemålet om optionsrätt har Maserfrakt angett att några rabatter inte kan lämnas i anbudet. Att någon rabatt inte lämnas innebär enligt Maserfrakt inte att bolaget inte uppfyller ställda krav. Kommunerna har tillagt att Maserfrakts anbud förutom erbjudande om noll procent rabatt också innehåller ett tillägg om ati bolaget "[f]örhandlar i varje särskilt fall". Förvaltningsrätten gör föUande bedömning. De upphandlande kommunerna har inte gjort sam1olikt att Maserfrakts anbud inte uppfyllde kraven i förfrågningsunderlaget. Eftersom Maser­ frakt således skulle kunna komma ifråga som leverantör har bolaget lidit eller skulle kunna komma att lida skada om de av bolaget åberopade omständigheterna im1ebär att kommunerna har brutit mot någon grund­ läggande princip iLOU. !FALUN 2010-03-26 Sida 6 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOJVI 1068-10 I FALUN 2010-03-26 Maserfrakt har påstått att Schenkers anbud inte uppfyller haven i förfråg­ ningsunderlaget, bl a kravet på att fordon som regelmässigt används i upp­ draget ska vara utrustade med alkolås. Sehenker har i sitt anbud inte bekräf­ tat att detta krav kommer att var uppfyllt utan istället angett att "[v]år lös­ ning på detta är att vi idag bedriver regelbundna drog- och alkoholkontrol­ ler av chaufförer." I ett e-post-meddelande den 6 november 2009 har Schen­ ker bekräftat att man i sitt anbud har svarat nekande på nämnda hav. Man har dock lagt till följande. "Om alkolås är ett absolut krav för detta uppdrag så kommer vi självfallet att göra den investeringen före uppdragets bö1:jan." Det har inte framkommit hinder mot att ställa laav på alkolås på det som skett i upphandlingen. Schenkers anbud - med därtill hörande pris - kan enligt förvaltningsrättens mening inte uppfattas på annat sätt än att de for­ don som bolaget avser att använda i uppdraget inte konm1er att vara utrus­ tade med alkolås. Konsekvensen av detta blir att Schenker inte kan komma ifråga som leverantör. Motsatsen skulle strida mot likabehandlingsprinci­ pen. Vad kommunerna har anfört om lindrigare fonnkrav vid förenklad upphandling föranleder inte någon annan bedömning. Vid dem1a bedömning finns inte anledning att gå in på de övriga invänd­ ningar som Maserfrakt har gjort. Eftersom det är fråga om brister i utvärderingen bör inte upphandlingen göras om utan en ny korrekt utvärdering ske (jfr Regeringsräiiens refererade avgörande RÅ 2005 ref 47). HURMANÖVE! KLAGAR,sebilaga(Dv3109/lc). / ..·. V' l l_Leniiart AnderSS'on"----- ,J}&Ji!f; �J'.-i-:.':f·•·i"J-,:� SVERIGES l)OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVN!NGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kotmnit :in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skt-:ivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av v:ikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. r--0N Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning län111as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den änc:L.-:ing av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud.. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.. Bilaga www..domstol se