FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1038-13E Sida 1 (.19) I LULEÅ 2013-10-03 Föredragande: C. Andersson SÖKANDE Meddelad i Luleå Sodexo Facilities Services AB, 556356-7709 Ombud: Erik Made och bolagsjurist Olle Westerlund c/o Sodexo AB Box 47620 117 94 Stockholm MOTPARTER 1. Lulebo AB, 556007-0541 Köpmangatan 27 972 33 Luleå Ombud: Advokat Roland Adrell Gärde Wesslau Advokatbyrå AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg Ombud: Advokat Cecilia Hesslen c/o Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göteborg AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg 2. Riksbyggen ekonomisk förening, 702001-7781 106 18 Stockholm KONKURRENSVERKET 2013 -10- D 7 � Ombud: Jur.kand. Annika Blomqvist och Jur.kand. Christofer Morales c/o Advokatfirman DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Avd Dnr KSnr Aktbll - Dok.Id 43315 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( Lulebo AB (Lulebo) har genom öppet förfarande upphandlat "Driftentre­ prenader 2013 (T2013)". Enligt tilldelningsbeslutet den 3 maj 2013 beslu­ tade Lulebo att anta Sodexo för genomförande av Entreprenad 1 och Riks­ byggen för genomförande av Entreprenad2 och 3. YRKANDEN Sodexo yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslu­ tas först efter förnyad anbudsutvärdering avseende Entreprenad 2 och 3 vid vilken Riksbyggens anbud inte ska beaktas. Lulebo anser att ansökan om överprövning ska avslås. PARTERNAS INSTÄLLNING Sodexo har till stöd för sin talan anfört sammanfattningsvis följande. Riks­ byggen uppfyller inte ställda obligatoriska krav på ekonomisk och finansi­ ell ställning och ska därför uteslutas från upphandlingen avseende Entre­ prenad 2 och 3. Lulebos agerande har medfört skada för Sodexo eftersom Sodexo vid en korrekt bedömning och tillämpning av de obligatoriska kraven efter utvär­ deringe skulle tilldelats kontrakt även avseende Entreprenad 2 och 3. Sodexos anbud är det enda anbud som uppfyller de obligatoriska kraven. Att inte utesluta Riksbyggens anbud från upphandlingen är i strid med principen om likabehandling i LOU. Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1038-13E 2013-10-03 I LULEÅ BAKGRUND ( ( Av upphandlingsföreskriftema 3.512 framgår att anbudsgivaren ska bifoga kreditupplysningsintyg samt årsredovisning som tillstyrks utan anmärkning av revisor. Av anbudsformuläret framgår att kreditupplysningsintyg ska bifogas anbudet och att tillstyrkt årsredovisning ska bifogas anbudet. Av upphandlingsföreskriftema 3.512 framgår att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning och stabilitet för aktuellt uppdrag och därmed uppfylla vissa krav. Anbudsökanden ska ha lägst riskklass 3 i rating enligt kreditupplysningsföretaget Upplysningscentralen (UC). Annat kreditupplysningsföretag än UC kan enligt förskriftema godkännas under förutsättning att riskklass från kreditupplysningsföretaget motsvarar risk­ klass 3 i rating från UC. I Riksbyggens anbud saknas information om rating, omsättning och solidi­ tet. Av upphandlingsföreskrifter 3.512 framgår dock att organisation eller nystartat företag kan uppfylla ratingkrav genom att inge en beskrivning bestyrkt av oberoende kreditupplysningsinstitut eller auktoriserad revisor, som visar att företaget har motsvarande ekonomisk och finansiell ställning vilka uppfyller kraven. Något sådant intyg har Riksbyggen inte bifogat anbudet varför Riksbyggen således inte uppfyller de obligatoriska kraven på kreditupplysningsintyg eller bestyrkt beskrivning enligt upphandlingsfö­ reskriftema. Tillstyrkt årsredovisning Av upphandlingsföreskriftema 3.512 framgår vidare att anbudssökandens senaste årsredovisning ska ha tillstyrkts utan anmärkning av revisor då sådan krävs. Den årsredovisning som Riksbyggen bifogat anbudet är inte undertecknad av revisor. Riksbyggen uppfyller därför inte de obligatoriska kraven avseende tillstyrkt årsredovisning. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1038-BE ILULEÅ 2013-10-03 Kreditupplysningsintyg Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E I LULEÅ 2013-10-03 Lulebo har sammanfattningsvis framfört följande. Riksbyggens anbud uppfyller samtliga ska-krav i förfrågningsunderlaget varför Lulebo i enlig­ het med LOU har utvärderat Riksbyggens anbud och tilldelat föreningen kontraktet. Kreditupplysningsintyg Med begreppet riskklass 3 avses enligt UC:s klassning att ett företag är kreditvärdigt samt att det är normal risk att företaget hamnar på obestånd. Riksbyggen är en ekonomisk förening. En ekonomisk förening har inte - till skillnad från ett aktiebolag och med undantag för föreningar av större storlek samt föreningar som är moderföretag i koncerner - en skyldighet att till Bolagsverket inge bestyrkta kopior av årsredovisning och revisions­ berättelse. UC och andra likande ratingföretag hämtar sina ekonomiska upplysningar huvudsakligen från Bolagsverket. Den omständigheten att ekonomska för­ eningar som huvudregel inte har en skyldighet att inge sin årsredovisning till Bolagsverket får som konsekvens att ratingföretag aldrig hämtar något ekonomiskt underlag avseende föreningar. Enligt upphandlingsregelverket är det inte tillåtet att ställa krav på att en anbudsgivare ska ha en viss juridisk eller fysisk form. Av denna anledning måste det finnas en rimlig möjlighet för annan anbudsgivare än ett aktiebo­ lag att lämna anbud. I aktuell upphandling medges denna möjlighet genom att "organisation eller nystartat företag kunde uppfylla ratingkrav genom att inge en beskrivning bestyrkt av oberoende kreditbedömningsinstitut eller auktoriserad revisor, som visar att företaget har motsvarande ekono­ misk och finansiell ställning som uppfyller kraven". ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E 2013-10-03 Vid anbudsutvärderingen kunde Lulebo konstatera att Riksbyggen var en ekonomisk förening och att det därför inte hade varit möjligt för Riksbyg­ gen att inge kreditupplysningsintyg från UC. Lulebo valde därför att istäl­ let granska Riksbyggens årsredovisning. Av årsredovisningen framkommer att föreningen har en soliditet på 36 procent och en likviditet på 1,45. Dessa uppgifter - tillsammans med redovisad revisionsberättelse - visar att Riksbyggen har en ekonomisk och finansiell ställning som uppfyller kra­ ven motsvarande riskklass 3 enligt UC:s rating. Riksbyggens anbud har därför uppfyllt kraven på kreditupplysningsintyg. Kravpå tillstyrkt årsredovisning I förfrågningsunderlaget anges i punkten UF3.512 att "Anbudssökandens senaste årsredovisning skall ha tillstyrkts utan anmärkning av revisor då sådan krävs." Riksbyggen har lämnat in ett dokument rubricerat "Verksamhetsberättelse och hållbarhetsutveckling". Dokumentet är utformat som ett presenta­ tionsmaterial, i vilket bl.a. kopior av Riksbyggens årsredovisning och re­ visionsberättelse återfinns. Årsredovisningen är - genom revisionsberättel­ sen - tillstyrkt av auktoriserad revisor Lars Wennberg. Att Lars Wennberg inte har undertecknat revisionsberättelsen saknar betydelse, eftersom i kra­ vet UF3.512 framkommer endast att årsredovisningen ska vara tillstyrkt av revisor utan anmärkning. Det finns dock inte krav på att densamma ska vara undertecknad rent fysiskt av den auktoriserade revisorn. Lulebo får upplysningsvis hänvisa till revisionsberättelsen, såsom den såg ut i sin ur­ sprungliga utformning - vilken är undertecknad av Lars Wennberg. Genom att Riksbyggen har lämnat in "Verksamhetsberättelse och hållbar­ hetsredovisning" i vilken tillstyrkt årsredovisning återfinns, har Riksbyg­ gen uppfyllt ställt krav. Det har därför inte funnits någon anledning för Lulebo att förkasta Riksbyggens anbud. I LULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E ILULEÅ 2013-10-03 Sodexo har till bemötande av Lulebos yttrande framfort sammanfattnings­ vis foljande. Kreditupplysningsintyg Som framgår av upphandlingsföreskriftema kan kravet på kreditupplys­ ningsintyg uppfyllas genom att "...inge en beskrivning av oberoende kre­ ditbedömningsinstitut eller auktoriserad revisor, som visar att foretaget har motsvarande ekonomisk och fmansiell ställning som uppfyller kraven". Riksbyggen har således haft möjlighet att komma in med intyg motsva­ rande kreditupplysningsintyg. Lulebo har trots detta angett att Riksbyggen inte har kunnat inge kredit­ upplysningsintyg från UC på grund av att Riksbyggen är en ekonomisk förening. Detta stämmer inte eftersom UC erbjuder ekonomisk bedömning även av ekonomiska föreningar (vid kontakt per telefon anges av UC:s kreditinformation att ekonomiska föreningar kan erhålla kreditrating ge­ nom så kallad expertbedömning). Det finns vidare inte heller något hinder mot att inge nämnda beskrivning bestyrkt av revisor som påvisar att före­ taget uppfyller de krav som efterfrågas i kravet om kreditupplysningsintyg. Riksbyggen har dock inte kommit in med några av nämnda intyg från kre­ ditupplysningsföretag eller revisor - trots att de haft möjlighet till detta. Separata krav Lulebo har i yttrande gjort gällande att bifogad årsredovisning med revi­ sionsberättelse uppfyller ställda ska-krav på kreditupplysningsintyg, trots att det inte är undertecknad. Sodexo anser att detta är felaktigt. Det framgår tydligt att kreditupplysningsintyg respektive årsredovisning utgör två sepa­ rata krav med olika syften. K.reditupplysningsintyget ska styrka riskklass samt visa nyckeltal medan årsredovisning ska styrka att årsredovisningen bestyrks utan anmärkning. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E 2013-10-03 Riksbyggens anbud innehåller endast ett utdrag från kreditupplysningsföre­ taget Business Check som saknar rating. Riksbyggen har bilagerat årsredo­ visning med revisionsberättelse. Det framgår inte av Riksbyggens anbud att ställda krav på kreditupplysllitl�sin�g_ uppfylls genom årsredovisning med tillhörande revisionsberättelse. Det är i strid med de grundläggande principerna i LOU att Lulebo egenhändigt har bedömt Riksbyggens kredit­ rating genom att granska dess årsredovisning, trots att Riksbyggen inte på egen hand angett att den avser att uppfylla kravet på kreditupplysningsin­ tyg med hjälp av sin bifogade årsredovisning. Syftet med kreditupplys­ ningsintyget borde rimligtvis vara att en oberoende aktör tar ställning till anbudsgivarens ekonomiska ställning. Det syftet uppfylls inte när det som i förevarande fall i stället är beställaren Lulebo som bedömer om Riksbyg­ gen har erforderlig kreditrating. Om Lulebo skulle nöja sig med den information som framgår av icke un­ dertecknad årsredovisning samt revisonberättelse för att avgöra anbudsgi­ varens ekonomiska och finansiella ställning vore det överflödigt att även ställa krav på kreditupplysningsintyg från ett oberoende kreditupplysnings­ företag. Därför måste kravet på kreditupplysningsintyg uppfattas som att det ska innehålla något annat än en sedvanlig årsredovisning med tillhö­ rande revisionsberättelse. Revisorn tillstyrker revisonsberättelsen genom att underteckna denna. Från bevissynpunkt och ansvarssynpunkt är det just undertecknandet som be­ kräftar att revisorn bestyrker innehållet. Eftersom Lulebo valt att ställa detta krav i upphandlingen är Lulebo också skyldig att tillämpa detta krav på samtliga anbudsgivare, i annat fall handlar Lulebo i strid med LOU. Lulebo tillbakavisar vad Sodexo framfört om att UC erbjuder ekonomisk bedömning av ekonomiska föreningar och framför sammanfattningsvis följande. Enligt uppgift från UC:s kundservice, är det inte möjligt att er- I LULEÅ ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ DOM 2013-10-03 hålla en kreditrating avseende ekonomisk förening. Den som önskar under­ söka en förenings kreditvärdighet är enligt UC istället hänvisad till bl.a. föreningens årsredovisning. För att lämna samtliga anbudsgivare dvs. även ekonomiska föreningar, möjlighet att lämna anbud i upphandlingen har Lulebo därför accepterat alternativ till kreditupplysningsintyg. Lulebo bestrider att bolaget egenhändigt skulle ha granskat Riksbyggens årsredovisning för att kunna bedöma föreningens kreditrating. Lulebo vill i sammanhanget särskilt poängtera att det i upphandlingsföreskriftema UF3.512 medges att organisation eller nystartade företag har en möjlighet att uppfylla kravet rörande kreditupplysningsintyg bl. a. genom att inge "beskrivning ...bestyrkt av auktoriserad revisor". Lulebo har i anbudsut­ värderingen tagit för givet att den av Riksbyggen till anbudet bilagda års­ redovisningen - bestyrkt av auktoriserad revisor - även utgjorde underlag för uppfyllande av kravet rörande kreditupplysningsintyg. Det var av denna anledning naturligt for Lulebo att granska Riksbyggens årsredovisning, i syfte att skaffa sig en uppfattning om föreningen uppfyllde kraven rörande ekonomisk och finansiell ställning. Lulebo konstaterar att ett kreditupplysningsintyg är ett mycket enklare och mer överskådligt verktyg än en årsredovisning, i synnerhet eftersom det sistnämnda i regel är mycket omfattande. I det fall anbudsgivaren har en organisationsform som möjliggör inhämtandet av ett dylikt intyg är sålunda intyget att föredra framför en årsredovisning. Oaktat det anförda lämnar såväl ett kreditupplysningsintyg som en reviderad årsredovisning erforderlig information för att kunna bemöta anbudsgivarens ekonomiska ställning. Sida 8 1038-BE ( Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038- 13E ILULEÅ 2013-10-03 Lulebo vidhåller att det är tillräckligt att årsredovisningen rent faktiskt har tillstyrkts av auktoriserad revisor. Det är enligt Lulebo oproportionerligt att kräva att anbudsgivaren ska lämna in ett exemplar av årsredovisningen, där revisorns fysiska namnteckning framgår. Det underlag i form av "Verk­ sarnhetsberättelse-od-i-hållharhetsredÖvisning" �oinRiksbygge� h�-l�at in i upphandlingen och i vilken årsredovisningen och revisionsberättelsen innefattas, är sålunda tillräckligt för att uppfylla kravet rörande tillstyrkt årsredovisning. Riksbyggen har fått tillfälle att yttra sig i målet och har huvudsakligen framfört följande. Riksbyggen uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav varför Lulebo inte agerat i strid med LOU genom att tilldela Riksbyg­ gen kontrakt. Kreditupplysningsintyg Kravet i punkten UF 3.512 innebär dels att leverantören ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning för uppdraget samt att detta ska visas genom att leverantören bifogar ett kreditupplysningsintyg. Detta intyg ska visa omsättning, soliditet och rating. Under efterfrågat bevismaterial anges att organisation kan uppfylla rating­ krav genom en beskrivning som visar att tillräcklig ekonomisk och finansi­ ell ställning föreligger. Det finns inget krav på att beskrivning ska ges in. Vad som anges är att organisation eller nystartat företag kan uppfylla kra­ vet genom ingivande av en beskrivning. Att notera är att det inte anges att anbudsökande ska anses uppfylla ratingkravet vid lämnande av viss typ av förklaring. Såsom har anförts och vad som framgår av förfrågningsunderlaget, finns andra möjligheter än kreditupplysningsintyg för att visa att kraven på eko­ nomisk och finansiell ställning uppfylls. Kreditupplysningsföretag bedö- ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-10-03 mer i regel inte ekonomiska föreningar, varför en ekonomisk förening inte har samma möjlighet som t.ex. ett aktiebolag att få kreditupplysningsintyg som utvisar efterfrågad information. Av det kreditupplysningsintyg som Riksbyggen har lämnat i sitt anbud, framgår att ingen rating kan presente­ ras och som orsak anges "Ingen rating för bolagsformen". Vad gäller hin­ der mot att i praktiken utesluta en viss typ av association från anbudsgiv­ ning ansluter sig Riksbyggen till vad Lulebo tidigare har anfört. Det kan konstateras att det råder delade meningar om möjligheten att er­ hålla sådan "expertbedömning" som Sodexo argumenterar för, då Sodexo och Lulebo vid kontakter med UC synes ha fått olika besked avseende så­ dan möjlighet. Vid Lulebos kontakt med UC har UC istället hänvisat till att den som vill ha information om en ekonomisk förenings kreditvärdighet bl.a. får studera föreningens årsredovisning. Oavsett dessa motstridiga uppgifter finns inte något krav i upphandlingsunderlaget på att bifoga så­ dan expertbedömning som Sodexo talar om. Den av Riksbyggen ingivna årsredovisningen kan anses utgöra en beskriv­ ning som visar att kravet på ekonomisk och finansiell ställning uppfylls. Av årsredovisningen framgår n�igen den relevanta informationen för bedömningen av om Riksbyggen har efterfrågad ekonomisk och finansiell kapacitet. Även bestämmelsen i 11 kap. 9 § LOU bör uppmärksammas, där det anges att leverantör som har ett godtagbart skäl att inte visa den handling som myndigheten begär, i detta fall kreditupplysningsintyg, f'ar visa sin ekono­ miska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myn­ digheten finner lämplig. Det har funnits godtagbara skäl till att Riksbyggen, såsom varande en eko­ nomisk förening, inte har kunnat inge ett kreditupplysningsintyg som bl.a. Sida 10 1038-13E !LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 11 1038-BE !LULEÅ 2013-10-03 visar rating. I denna del hänvisas till vad Lulebo har anf'ört om att ekono­ miska föreningar i regel inte bedöms av kreditupplysningsföretag. Det har dessutom framgått att Lulebo har ansett att årsredovisningen är en lämplig handling för att visa Riksbyggens ekonomiska ställning. Vidare ska sådana handlingar som anges i 11 kap. 7 § LOU accepteras även om de inte har efterfrågats, då det finns godtagbara skäl att en leve­ rantör inte lämnar in efterfrågad handling. Ett av de bevismedel som räknas upp i 11 kap. 7 § och som ska accepteras som bevis även om den inte har efterfrågats är balansräkningen. Balansräkning ingår i årsredovisningen, vilket Riksbyggen har lämnat in med sitt anbud. Jan Erik Falk skriver i kommentar (Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2 u. s. 353) att många saker går att visa med en balansräkning t. ex krav på viss omsätt­ ning, soliditet m.m. Att leverantörer klarar sådana krav, går att verifiera med just en sådan balansräkning. Av kravet på det efterfrågade bevismedlet (kreditupplysningsintyg) fram­ går att detta syftar till att verifiera att leverantören har den ekonomiska och finansiella ställning som krävs, och att bevismedlet ska utvisa omsättning, soliditet och rating. Såväl omsättning som soliditet framgår av balansräk­ ningen, vilken ingår i årsredovisningen. Vidare har av vad Lulebo anfört klart framgått att kreditupplysningsföretag i regel inte bedömer ekono­ miska föreningar. Riksbyggen har således haft godtagbara skäl att inte inge kreditupplysningsintyg med bl. a. rating. Riksbyggen har i sitt anbud lämnat sådan infonnation som visar att före­ ningen har sådan ekonomisk och finansiell ställning som motsvarar Lule­ bos krav och som Lulebo har ansett vara ett lämpligt bevis för Riksbyggens ekonomiska och finansiella ställning. ( Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E ILULEÅ 2013-10-03 Av upphandlingsunderlagets struktur framgår att såväl lcreditupplysnings­ intyg som årsredovisning inges om bevismedel för att Lulebos krav på ekonomisk och finansiell ställning uppfylls. Det saknar betydelse att samma information inte har getts in två gånger i olika bilagor. Det finns inget hinder mot att samma handling visar att bägge dessa krav är upp­ fyllda. Kravet på kreditupplysningsintyg och kravet på årsredovisning är endast krav på att förete bevismedel avseende vissa förhållanden. Det är kravet på de förhållanden som ska styrkas som i egentlig mening har olika syften. Även om verifiering av bägge kraven kan ske genom en handling, förtar det inte den omständighet att det är två separata krav som ska veri­ fieras. Här är närmast fråga om att Sodexo inte förmått skilja mellan krav på ett visst förhållande och krav på bevismedel som visar att detta förhål­ lande föreligger. Det vore ett oproportionerligt krav om en viss typ av handling inte kunde användas för att styrka mer än en uppgift, och likaså en oproportionerlig åtgärd att förkasta ett anbud trots att nödvändig information för kvalifice­ ring framgår av anbudet. Omsättning och soliditet, det uppgifter utöver en bedömd rating som kreditupplysningsintyget ska visa, verifieras med t.ex. en balansräkning. Kravpå årsredovisning Riksbyggen delar Lulebos uppfattning om att det inte har uppställts något krav på att årsredovisningen ska vara undertecknad avrevisor. Av kravet i punkten UF 3.512 framgår endast krav på att leverantörens senaste årsre­ dovisning ska ha tillstyrkts utan anmärkning av revisorn samt att årsredo­ visning med revisionsberättelse ska bifogas. Av ingiven revisionsberättelse framgår klart och tydligt att årsredovisningen har tillstyrkts utan anmärk­ ning från revisorn, varför kravet uppfylls. Då något krav på underteck­ nande av revisor inte har uppställts av Lulebo kan inte heller Riksbyggens anbud förkastas på den grunden att sådant undertecknande saknas. Detta Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-BE I LULEÅ 2013-10-03 skulle vara såväl en oproportionerlig åtgärd, i strid med principen om transparens. Sodexo har till bemötande av Riksbyggens yttrande framfört sammanfatt- ningsvisfölJande:·Riksbyggehanserättdetintefinnsriagotkiavpåden - beskrivning som ska ges in. I tredje stycket av den kursiverade text som Riksbyggen hänvisar till anges dock uttryckligen "inge en beskrivning", och inte som Riksbyggen återger endast "genom en beskrivning". Samtliga till kreditupplysningsintyg alternativa bevismedel som anges i UF 3.512 står dessutom efter meningen "De intyg och bevis angående anbudsgi­ vare/leverantör som verifierar ovanstående och som ska bifogas anbudet är" För att styrka kravet på anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning ska med andra ord något av efterfrågade bevismedel bifogas an­ budet. Den förklaring Riksbyggen hänvisar till och som återfinns i det kur­ siverade andra stycket avser de situationer då anbudsgivaren har för låga nyckeltal. Det steget förutsätter att nyckeltalen redovisats i efterfrågad och inlämnad handling. Det bör påpekas att den uppräkning av vad som kan inges istället för kre­ ditupplysningsintyg inte är en exemplifierande uppräkning, vilket Riks­ byggen påstår, utan en utömmande uppräkning. I det fall att Riksbyggen skulle anses ha haft godtagbara skäl till att inte ha ingett en beskrivning bestyrkt av oberoende kreditbedömningsinstitut, kvarstår dock det faktum att Riksbyggen inte heller har gett in något av de alternativa bevismedel som framgår av UF 3.512. Det har i målet inte framkommit att det förelegat något hinder för Riksbyggen att lämna in be­ skrivning bestyrkt av auktoriserad revisor "som visar att företaget har mot­ svarande ekonomiska ställning som uppfyller kraven", dvs. motsvarande riskklass 3 i rating enligt UC. -- - Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E 2013.:10-03 En årsredovisning innehåller viss ekonomisk information om ett företag. Den innehåller dock ingen bedömning av denna information, t.ex. vilken riskklass/rating givna fakta motsvarar. En revisor kan tillstyrka en årsredo­ visning utan anmärkning alldeles oavsett nivån på omsättning och soliditet. Tillstyrkande av årsredovisning utgör med andra ord ingen bedömning av det aktuella företagets ekonomiska ställning. Årsredovisning visar inte riskklass/rating och styrker inte de förhållanden som utgör krav i upphand­ lingen. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Allmänna bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. I 1 6 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bevispå leverantörers ekonomiska ställning Av 1 1 kap . 7 § LOU framgår att bevis på en leverantörs ekonomiska kapa­ citet kan utgöras av 1 . uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall. Omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivs, ILULEÅ ( ( Enligt 11 kap. 8 § LOV ska den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilken eller vilka av de i 7 § nämnda handlingarna och uppgifterna som ska visas upp samt vilka andra handlingar som ska visas upp. En balansräkning eller utdrag ur den behöver endast visas upp om den ska offentliggöras enligt lagstiftningen i det land där leverantören är hemmahörande. I 11 kap. 9 § LOV anges att om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten konstaterar att av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOV följer att en upphandlande enhet inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav - de så kallade ska­ kraven. De krav den upphandlande enheten ställer i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska utvär­ dera och pröva anbudet. Sodexo har gjort gällande att Riksbyggens anbud inte uppfyller ställda ob­ ligatoriska krav på ekonomisk och finansiell ställning. Ska-krav enligtförfrågningsunderlaget I upphandlingsföreskrifterna, under rubriken UF3.511 (obligatoriska krav), anges bl. a. följande: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 15 1038-13E !LULEÅ 2 . 3. 2013-10-03 balansräkning eller utdrag u r dem eller, intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant an­ svarsförsäkring för verksamtenten. ( Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E 2013-10-03 Prövning (leverantörskvalificering) kommer även att ske utifrån anbudsgivarens ekono­ miska och finansiella ställning, samt kvalitetssystem, organisation, miljösystem och refe­ renser enligt UF3.512 Under rubriken UF3.512 (�k�-knw) a11ges följande: För att anbud ska tas upp till prövning ska anbudsgivaren redovisa följande bila­ gor i sitt anbud (bilagor ska märkas enligt uppgift i anbudsformulär): • PRÖVNING UTIFRÅN ANBUDSGIVARENS EKONOMISKA OCH FINASIELLA STÄLLNING Anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk och finansiell ställning och sta­ bilitet för aktuellt uppdrag. Anbudsgivare ska därvid uppfylla följande krav : Anbudssökande ska ha lägst riskklass 3 i rating enligt kreditupplysnings­ företaget Upplysningscentralen (UC). Annat kreditupplysningsföretag än UC kan godkännas under förutsättning att riskklass från kreditupplys­ ningsföretaget motsvarar riskklass 3 i rating från UC. De intyg och bevis angående anbudsgivare/leverantör som verifierar ovanstående och som ska bifogas anbudet är: Kreditupplysningsintyg ej äldre än 3 0 dagar från ansökningsdagen, vi­ sande omsättning soliditet och rating. Speciell riskklassanalys kan bestäl­ las via UC, tfn 08-670 90 00. Om anbudssökanden ingår i koncern kan kraven uppfyllas genom koncerngaranti förutsatt att dessa uppfylls av det garanterade koncernföretaget (sådan garanti ska bifogas anbudet). Redovisas lägre nyckeltal, dvs. riskklass 2, ska anbudssökande ändå anses upp­ fylla ratingkravet om en förklaring lämnas, som visar att riskklass 3 skulle ha uppnåtts om inte mindre förseelser som p-böter m.m. eller andra kreditvarnings­ signaler av ringa art, som ej anses kunna påverka uppdragets genomförande, inte förelegat. Organisation eller nystartat företag kan uppfylla ratingkrav genom att inge en be­ skrivning bestyrkt av oberoende kreditbedömningsinstitut eller auktoriserad revi­ sor, som visar att företaget har motsvarande ekonomisk och finansiell ställning som uppfyller kraven. I LULEÅ Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E 2013-10-03 Anbudsökandens senaste årsredovisning ska ha tilistyrkts utan anmärk­ ning av revisor då sådan krävs. Ovanstående gäller även for samtliga foretag inom konsortium. I de fall anmärkning finns, ska anbudssökande ändå anses uppfylla detta krav om anbudssökanden lämnat en sådan förklaring att det kan anses klarlagt att rät­ telse/åtgärd vidtagits, (ska bifogas anbudsansökan). Organisation eller nystartat företag kan uppfyIIa kravet genom att inge en be­ skrivning bestyrkt av oberoende kreditbedömningsinstitut eller auktoriserad revi­ sor, som visar att företaget/organisationen har ekonomisk och finansiell ställning som uppfyller kraven. De intyg och bevis angående anbudsgivare/Jeverantör som verifierar ovanstående och som ska bifogas anbudet är: Senaste årsredovisning med revisionsberättelse. Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Riksbyggens anbud upp­ fyller de obligatoriska kraven vad gäller ekonomisk och finansiell ställ­ mng. Enligt förvaltningsrättens mening får de obligatoriska kraven i UF 3.512 förstås på så sätt att de syftar till att utröna anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning. Lulebo har framfört att Riksbyggen så som en eko­ nomisk förening - till skillnad från exempelvis ett aktiebolag - måste ges möjlighet att styrka sin ekonomiska och finansiella ställning på annat sätt än med kreditupplysningsintyg. Som framgår av 11 kap. 9 § LOD har an­ budsgivaren möjlighet att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten/enheten begär i syfte att visa sin ekonomiska kapacitet - om denne har ett godtagbart skäl till detta. Anbusgivaren kan istället visa sin ekonomiska kapacitet med andra handlingar som den upp­ handlande myndigheten anser är lämpliga. Det är således upp till den upp­ handlande myndigheten att avgöra vilka handlingar den anses vara lämp­ liga. I LULEÅ Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-BE 2013-10-03 Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i 11 kap. 7 § LOD anges att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet exempelvis kan utgöras av balansräkning. Som framgår i detta mål har Lulebo bedömt att den av Riksbyggen inlämnade årsredovisningen med b�ansrWming utgör tillräck- . lig bevisning för att det ställda kravet om ekonomisk och finansiell ställ- ning ska vara uppfyllt. Fråga uppkommer då om det är tillräckligt att Riksbyggen med årsredovis­ ning och tillhörande balansräkning redovisar sin ekonomiska och finansi­ ella kapacitet. I förarbetena till 11 kap. 7 och 9 §§ LOU (prop. 2006/07:128 s. 395 ff.) anges att 7 § motsvarar artikel 47.1 och att 9 § motsvarar artikel 47.5 i di­ rektivet om offentlig upphandling (2004/18/EG). I artikel 47.1 b anges bl.a. att balansräkningar eller utdrag ur dem kan utgöra bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning. Regeringen ansåg dock att det i den svenska bestämmelsen (11 kap. 7 § LOU) var tillräckligt att använda be­ greppet ekonomisk kapacitet (ställning), eftersom det är ett vidare begrepp och även torde inrymma finansiell ställning. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att ekonomisk kapacitet torde inne­ fatta en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning. Lulebo har därför - enligt förvaltningsrättens mening - med fog gjort bedömningen att Riks­ byggens årsredovisning med tillhörande balansräkningen utgör bevisning för det ställda kravet på anbudsgivares ekonomiska och finansiella ställ­ ning. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att i nämnda artikel 47.5 (motsva­ rande 11 kap. 9 § LOU) anges att om en ekonomisk aktör har ett godtag­ bart skäl att lämna annan handling än den upphandlande myndigheten be- I LULEÅ ( ( Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13E 2013-10-03 gär, får denne bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning med varje annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig. Förvaltningsrätten anser visserligen att de ställda kraven i UF3.512 ut­ tryckligen anger på vilket sätt anbudsgivaren ska bevisa sin ekonomiska och finansiella ställning� men finner mot bakgrund~ av vad som anges i 11 kap. 9 § LOU att Lulebo inte agerat i strid med LOU eller dess bakom­ liggande principer då den godtagit annan bevisning än de i upphandlingsfö­ reskriftema önskade. Förvaltningsrätten noterar också att om det ställs krav på att anbudsgivare måste ha en viss juridisk eller fysisk form för att upp­ fylla de i upphandlingen ställda kraven, skulle ett sådant krav kunna stå i strid med LOU och dess bakomliggande principer. Vad gäller tillstyrkt årsredovisning med revisionsberättelse ställs det inte några formeila krav i upphandlingen om undertecknande. Riksbyggens årsredovisning är tillstyrkt av revisor och förvaltningsrätten finner därför att Riksbyggens anbud i det avseendet inte står i strid mot något ska-krav. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att vad Sodexo har anfört i målet inte visar att Lulebo har brutit mot LOU och dess bakomliggande principer, vilka medfört att Sodexo lidit eller kunnat· komma att lida skada. Förvaltningsrätten finner därmed att grund för att vidta åtgärder enligt 16 kap. 6 § LOU inte föreligger. Ansökan om överprövning ska således lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C, LOU) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap.10 § LOU. Britt Dahlin I LULEÅ ( g:::i u � ;;;5 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför :tpan anser att prövnin tillstånd bör m�ddelas. - HffRMÅN ÖVERKLAGA-R - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klagand(;n kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. · den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut sotn klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligtlagen (2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall rar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har gs Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 2. kommit till, 4.