ra FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 2 Ann-Louice Jonsson SÖKANDE DOM 2014- 09-05 Meddelad i Falun Mål nr 1194-14 Sida 1 (6) Eurofins Environment Testing Sweden AB, 556065-7958 Box 737 531 17 Lidköping Ombud: Advokaterna Mattias Larsson och Sophia Spala Setterwalls Advokatbyrå AB P.O. Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Peter Rosenberg Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN 20!4 -09- 0 8 a Avd Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Eurofins Environment Testing Sweden AB:s an­ sökan om överprövning. Dok.Id 118659 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1194-14 I FALUN Enhet2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling av laboratorietjänster för miljöana­ lys som avses resultera i ett ramavtal med en leverantör, "Laboratorietjäns­ ter för miljöanalys" (TRV2013/67300). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).Tilldelningsbeslut meddelades den26 februari2014 varvid anbu­ det från ALcontrol AB (ALcontrol) antogs utifrån tilldelningsgrunden lägst anbudssumma. Eurofins Environment Testing Sweden AB (Eurofins) ansöker om över­ prövning och yrkar att upphandlingen ska göras om.Eurofins anför i kort­ het följande till stöd för sin talan.Befintliga och tidigare ramavtalsleveran­ törema ALcontrol och ALS Scandinavia AB (ALS) har haft en otillbörlig konkurrensfördel i upphandlingen.Eurofins har inte haft tillgång till samma information som övriga anbudsgivare och har härigenom inte haft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.Trafikverket har bidragit till konkurrenternas informationsövertag på ett sätt som strider mot likabe­ handlings- och transparensprincipen iLOU. Förfrågningsunderlagets brist­ fälliga information avseende hur avrop tidigare skett strider mot öppen­ hetsprincipen. Förfrågningsunderlaget är i vissa delar även utformat på ett sätt som strider mot proportionalitetsprincipen. Förfarandet har medfört skada eller risk för skada förEurofins. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin inställ­ ning i korthet att upphandlingen har genomförts i enlighet medLOU och de där angivna principerna och attEurofins inte lidit eller riskerat att lida någon skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1194- 14 IFALUN Enhet2 SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och det har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den :far avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis det inte finns skäl att ompröva rättens beslut den 19 maj 2014 att avslå yrkande om editionsföreläggande. Eurofins gör gällande att ALcontrol och ALS i egenskap av befintlig re­ spektive tidigare ramavtalsleverantör har haft en otillbörlig konkurrensför­ del i upphandlingen och att förfrågningsunderlagets utformning strider mot likabehandlings- och transparensprincipen i LOU. Eurofins anför bl.a. föl­ jande. I upphandlingen skulle anbud lämnas genom att en prislista skulle fyllas i. Priser skulle lämnas för olika typer av analyser m.m. enligt bladen i prislistan och för analyserna skulle priser lämnas på ett antal olika paket samt på enskilda parametrar. De lämnade priserna skulle sedan, vid utvär­ deringen, viktas med angivna viktningsfaktorer och de viktade kostnaderna summeras, varvid en viktad summa för respektive blad skulle erhållas. Även för de övriga bladen skulle priser lämnas och de lämnade priserna skulle sedan, vid utvärderingen, summeras och viktas så att en viktad summa för respektive blad skulle erhållas. Slutligen skulle de viktade summorna för att respektive blad summeras till en anbudssumma. Det hade således stor betydelse för bolagets prissättning hur stora volymer av de olika paketen/enskilda parametrarna som skulle kunna komma att avropas under ramavtalet. Då avrop ofta sker på liknande sätt från år till år är kun- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 194- 14 IFALUN Enhet 2 skap om tidigare års avrop av stor betydelse för möjligheten att förutse hur avrop kommer att ske framöver. Eurofins har inte besuttit samma informat­ ion som övriga anbudsgivare om hur avrop tidigare genomförts. Eurofins har således inte haft samma möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud i upphandlingen. Trafikverket har bidragit till konkurrenternas in­ formationsövertag genom att inte tillhandahålla efterfrågade uppgifter om hur avrop tidigare skett. Trafikverket har dock lämnat ut fakturor avseende tidigare avrop, vilka borde ha lämnats ut redan under anbudstiden. Eurofins har analyserat fakturorna och funnit att det saknas eller finns mycket liten korrelation mellan viktningen i den prislista som fanns i tidigare upphand­ ling, vilken lagts till grund för utvärderingen, och vilka paket/parametrar som Trafikverket faktiskt köpt in. Analysen visar även på många skillnader mellan prislistorna i denna upphandling jämfört med tidigare upphandling, vilket talar för att Trafikverket nu gjort en annan bedömning av hur fram­ tida avrop kommer att ske. En sådan bedömning måste rimligtvis baseras på någon form av information och avvägning hos Trafikverket. Prislistans viktning kan inte tas till intäkt för att förfrågningsunderlaget är tydligt i fråga om vilka typer av analyser som förväntas förekomma oftare än andra under ramavtalet. I sådana fall skulle Trafikverkets inköp stå helt i relation till prislistans viktning, vilket inte är troligt. Det strider vidare mot proport­ ionalitetsprincipen att tillmäta analyser/parametrar som inte köps under ramavtalen så stor betydelse som gjorts i upphandlingen. Sammanfatt­ ningsvis visar Eurofins analys av fakturorna att anbudsgivare med känne­ dom om Trafikverkets tidigare inköp haft helt andra möjligheter till strate­ gisk prissättning än anbudsgivare som saknat sådan kännedom. Det åvilar nu Trafikverket att visa att de grundläggande principerna inte åsidosatts. Trafikverket har i förfrågningsunderlaget angett att den årliga inköpsvoly­ men uppskattas till SEK 5 000 000 kr, att uppskattningen baseras på tidi­ gare års volymer och att någon specifik volym eller antal uppdrag inte kan garanteras utan beror på beställarens behov (AUA.3). Trafikverket har i Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1194-14 Enhet2 !FALUN förvaltningsrätten uppgett bl.a. följande. Det är mycket svårt att ha någon uppfattning om fördelningen av analyser och paket inom den angivna in­ köpsvolymen. Omfattningen och vilken typ av tjänster som ska utföras, skiljer sig mycket från år till år. För att utforma den aktuella upphandling­ en harTrafikverket gjort en framåtsyftande prognos utifrån det behov ver­ ket tror kommer att finnas kommande år. De analyser och paket somTra­ fikverket tror kommer att användas i större omfattning har därför, genom den viktning som gjorts i prislistan, getts större vikt än de analyser och paket som förväntas avropas i mindre omfattning. Det finns inte heller nå­ gon samlad statistik avseende vilka analyspaket och tjänster som har avro­ pats på nuvarande och tidigare ramavtal, men alla potentiella anbudsgivare har haft samma möjligheter att under anbudstiden begära att få ta del av tidigare fakturor och analysera dessa.Eurofins begäran om att få ta del av allmänna handlingar har således hanterats i sedvanlig ordning. Förvaltningsrätten konstaterar att det ligger i sakens natur att en tidigare eller befintlig leverantör av en viss tjänst också besitter viss information om upphandlingsförmålet och hur avrop rent faktiskt har kommit att ske från ett ramavtal. Redan här kan en befintlig leverantör sägas ha ett in­ formationsövertag i förhållande till andra leverantörer på marknaden som inte står eller har stått i avtalsförbindelse med en upphandlande myndighet. Endast den omständigheten att ALcontrol och ALS i egenskap av befintlig respektive tidigare ramavtalsleverantör har kännedom om hur avrop tidi­ gare genomförts, medför enligt förvaltningsrättens mening ingen presumt­ ion för att en otillbörlig konkurrensfördel föreligger vid nu aktuell upp­ handling eller att upphandlingen strider mot likabehandlingsprincipen Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 11 februari2010 i mål nr 6986-09). Förvaltningsrätten anser att det åliggerEurofins att visa att ALcontrol och ALS har fått en otillbörlig fördel i upphandlingen och att principen om likabehandling och transparens har åsidosatts i upphandlingsförfarandet på ett sätt har medför skada eller risk för skada för bolaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1194-14 Enhet 2 I FALUN Eurofins har i målet fört en omfattande argumentation kring prissättning, viktning och relationen mellan efterfrågade paket/parametrar och faktiskt avropade volymer från det ramavtal som Trafikverket tidigare upphandlat. Eurofins har bl.a. framfört att övriga anbudsgivare, som har information om hur avrop normalt sker under ramavtalen, har haft möjlighet att lämna låga priser på produkter som köps sällan eller aldrig och höga priser på produkter som köps ofta samt att de kunnat anpassa prissättningen i detta avseende till den viktning som Trafikverket gjort i prislistan. Eurofins re­ sonemang synes dock utgå ifrån att framtida avrop dels kommer att ske på samma sätt som under tidigare ramavtalsperiod, dels att framtida avrop överhuvudtaget inte kommer att stå i relation till den viktning som gjorts i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser inte att det finns grund för ett sådant antagande och gör bedömningen att Eurofins genom den argu­ mentation som förts inte har visat att ALcontrol och ALS i nu aktuell ram­ avtalsupphandling har haft en fördel i förhållande till Eurofins som medfört en snedvridning av konkurrensen. Såväl Eurofins som övriga anbudsgivare bör med ledning av den information som Trafikverket lämnat i förfråg­ ningsunderlaget ha haft möjlighet att utforma konkurrenskraftiga anbud i upphandlingen. Förfrågningsunderlaget framstår inte heller som oproport­ ionerligt på det sätt som Eurofins gör gällande. Vad Eurofins anfört och åberopat visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att Trafikverket i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller de principer som bär upp lagstiftningen. Det föreligger därmed ingen grund för ingripande enligt LOU, varför Eurofins ansökan om över­ prövning ska avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU). /;?I ,.,//)�, Eva Karlsson Helghe j/ rådman uvf/ff'@IJ!tbt!Ui«tu