FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE ELD Konsult AB, 556341-0421 Box 27006 102 51 Stockholm MOTPART Ängelholms kommun 262 80 Ängelholm SAKEN Sida 1 (6) DOM Mål nr 10223-14 2014 -11- 1 2 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERKET 2014-11-13 Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ELU Konsult AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 228729 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10223-14 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Ängelholms kommun genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ramavtal Tekniska konsulttjänster för Tekniska kontoret. Enligt tilldel­ ningsbeslut den 2 oktober 2014 har Reinertsen Sverige AB tilldelats kon­ traktet. YRKANDE OCH INSTÄLLNING ELU Konsult AB (ELU) har ansökt om överprövning av upphandlingen och anfört följande. ELU, som har kommit på andra plats i utvärderingen, har på grund av fel­ aktigheter i upphandlingen inte tilldelats kontraktet. Rätteligen borde ELU hamna på samma totalsumma som Reinertsen. Förfrågan utelämnar utvär­ deringskriterium i det fall då två anbudslämnare hamnar på samma total­ summa. Därför ska upphandlingen göras om. Enligt förfrågan om förnyad konkurrensutsättning ska efterfrågad kompe­ tens KA-konstruktionsansvarig utvärderas utifrån det antal anläggningar som den ansvarige har utfört de senaste tio åren. Anbudsgivaren ska själv ange kompetenskategori för erbjuden konsult. Den efterfrågade kompeten­ sen KA-konstruktionsansvarig är inte definierad i förfrågan. Uppdraget ska utföras enligt senaste utgåvan av Trafikverkets bronorm, TRVK Bro 11. I denna finns inte begreppet konstruktionsansvarig med. Begreppet konstruktionsansvarig togs bort från bronormen i och med infö­ randet av TK Bro 09, som är en föregångare till TRVK Bro 11. ELU har angett Gunnar Littbrand som KA-konstruktionsansvarig med kompetensen kategori 3. Som bevis på att erbjuden kompetens uppfyller kraven i kategori 3 har ev avseende Gunnar Littbrand bifogats anbudet. Här framgår att Gunnar Littbrand har en mångårig erfarenhet av stålbroar i allmänhet och av bågbroar i synnerhet. I Gunnar Littbrands ev finns även FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 10223-14 två referensuppdrag som bevisar hans kompetens. För ett av uppdragen, Arenastaden Gångbro, är han angiven som konstruktionsansvarig. Uppdra­ get är utfört enligt Bro 2004 varför den korrekta benämningen är kon­ struktionsansvarig. I det andra uppdraget utfört 2013 -2014 Bro Västberga Alle över stambanan, är han angiven som konstruktör. Uppdraget är utfört enligt RTVK Bro 11, varför den korrekta benämningen är konstruktör. Den benämning på kompetens som upphandlaren efterfrågar erhålls enbart om konsulten utfört konstruktionsarbete enligt Bro 2004 eller tidigare. Kompetensen konstruktionsansvarig har inte något naturligt samband med det som upphandlas. Det är inte ändamålsenligt och kan inte ha varit upp­ handlarens avsikt att konsulten inte :far tillgodoräkna sig det konstruktions­ arbete som är utfört enligt senare utgåvor av bronormen. Ängelholms kommun har i tidigare upphandlingar enligt samma ramavtal godtagit andra benämningar för rollen KA-konstruktionsansvarig. Denna brist i för­ frågan har inneburit att ett ändamålsenligt referensuppdrag för efterfrågad kompetens "konstruktionsansvarig" inte har tillgodoräknats. Ängelholms kommun har bestritt bifall till ELU:s ansökan och anfört föl­ jande. Anbudsgivaren ska själv ange kompetenskategori för erbjuden kon­ sult i anbudsformulär. Som ett bevis för att angiven kompetensnivå är kor­ rekt ska ev, för varje angiven kompetens, som visar att kraven är upp­ fyllda lämnas. Detta innebär dels att man får räkna med att kommunen kommer att kontrollera att angiven kompetensnivå uppfylls, dels att det av beviset klart måste framgå att den uppfylls. Det är riktigt att uppdraget ska utföras enligt TRVK Bro 11. Det står dock inte någonstans i underlaget att övriga begrepp ska vara i enlighet med TRVK Bro 11, utan det är uppdraget som ska utföras enligt nämnda nor­ mer. Begreppet konstruktionsansvarig används fortfarande dagligen i bran­ schen och syftar på att man är eller har varit ansvarig för ett projekt. Om angiven konsult har varit ansvarig för de projekt som beskrivs i hans ev FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 10223-14 går inte att utläsa. Samtliga projekt beskrivs enbart i tekniska termer och det går inte att utläsa vilken roll eller hur stort ansvar den angivna konsul­ ten har haft i de beskrivna projekten mer än i ett fall, nämligen det där man anger att han varit konstruktionsansvarig. Hade det av beskrivningarna framgått att konsulten faktiskt haft ansvar för mer än ett av de angivna pro­ jekten hade kommunen varit beredd att acceptera detta. Kommunen har med ovanstående visat att utvärderingen har genomförts på ett fullständig korrekt sätt. Kommunen har inte brutit mot någon bestäm­ melse i LOU och ELU har därför inte lidit skada, varför förutsättningar för ingripande enligt LOU saknas. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leve­ rantör som lidit skada eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av RÅ 2002 ref. 50 följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att utvärderingsmodellen ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Vidare har en upphandlande myndighet en stor frihet att välja vad den vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som upphandlas. Proportionalitetsprincipen förutsätter dock att kraven står i rimlig proport­ ion till de mål som eftersträvas. Vidare ska uppställda krav ha ett naturligt FÖRVAL TNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 10223-14 samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132 och prop. 2009/10:180 s. 91). I kommunens förfrågan o m den förnyade konkurrensutsättningen anges följande. Vid en andra avropsförfrågan ska enligt tecknat ramavtal kriterierna pris, kvalitet, kompetens och leveranstid användas som utvärderingsgrunder. I denna förfrågan är kriterierna för kvalitet och leveranstid uppfyllda i teck­ nat ramavtal. Kriterierna för kompetens hanteras enligt följande matris: Kategori 1 O* Kategori 2 1* Kompetens K Brokonstruktör KA Konstruktionsansvarig * Redovisad siffra representerar antal anläggningar som i sin konstruktion påminner om det föreslagna broalternativet som angiven kompetens utfört det senaste tio åren. Av förfrågan framgår vidare att anbudsgivaren själv ska ange kompetens­ kategori för erbjuden konsult. Som bevis för att den angivna kompetensni­ vån är korrekt ska ett CV bifogas. Kommunen kommer att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Anbudspriserna justeras med mervärden för kompetenserna K och KA enligt matris. Förvaltningsrättens bedömning. Den i målet aktuella förnyade konkurrensutsättningen avser upphandling av konstruktionsarbete för GC-bro. Som utvärderingsgrund har bl.a. angi­ vits kriteriet kompetens. Dels efterfrågar kommunen kompetensen K bro­ konstruktör och dels kompetensen KA konstruktionsansvarig. Enligt för­ valtningsrättens mening får begreppet konstruktionsansvarig anses ha ett naturligt samband med det som ska upphandlas, dvs. konstruktionsarbete för GC-bro. O* 1* 2<* Kategori 3 2<* FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 10223-14 Begreppet konstruktionsansvarig är visserligen inte definierat i kommu­ nens förfrågan. Det får emellertid anses ha stått klart för anbudsgivama att den offererade konsulten ska kunna visa på erfarenhet som ansvarig för liknande projekt. Det får därmed anses vara av vikt att det av referensupp­ dragen framgår vilken roll och vilket ansvar den offererade konsulten har haft i projekten. ELU har angett Gunnar Littbrand som KA­ konstruktionsansvarig och som bevis på att erbjuden kompetens uppfyller kraven har två referensuppdrag angetts. När det gäller referensuppdraget Bro Västberga Alle över stambanan, framgår det endast att Gunnar Litt­ brand har varit konstruktör. Det framgår inte vilken roll han har haft eller om han har varit ansvarig för projektet. Förvaltningsrätten finner i likhet med kommunen att uppdraget inte kan läggas till grund för bedömningen att den offererade konsulten uppfyller den efterfrågade kompetensen. En­ ligt förvaltningsrättens bedömning är det inte visat att den aktuella utvärde­ ringsmodellen inte skulle leda till att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigast antas. Vidare finner förvaltningsrätten att kommunens för­ frågan vid den förnyade konkurrensutsättningen är utformad på ett sådant sätt att anbudsgivama har fått en tillräckligt god bild av vad Ängelholms kommun kommer att lägga vikt vid i sin utvärdering för att kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Då ELU inte heller har förmått visa att kom­ munen vid utvärderingen och bedömningen skulle ha frångått de kriterier som anges i underlaget saknas skäl för ingripande enligt LOU. ELU:s an­ sökan om ingripande ska därför avslås. HUR MA�VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) /<--··,,ei7/ / // HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND p..8 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.sc