KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT 2013-07-05 Meddelat i Jönköping Sida 1 (2) Mål m 1766-13 KLAGANDE Sällströms Bii AB, 556342-8167 S. Kyrkhultsvägen 4 293 32 Olofström MOTPARTER 1. Olofströms Kraft AB, 556415-2436 Box303 293 24 Olofström Ombud: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Werner HB Box103 371 22 Karlskrona Avd Dnr KSnr 2013 -01- 0 9 Aktbll 2. Venczel's Bil & Maskin AB, 556564-8143 Östra Ringvägen 294-5 294 40 Olofström Ombud: Advokat Peter Olofsson Kristianstad Advokatbyrå AB Box24 291 21 Kristianstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Försäkringskassan Förvaltningsrätten Socialstrelsen Förvaltningsrätten i Växjös dom den 27 maj 2013 i mål m 1601-13, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); fråga om klagorätt D D□ För delgivning I'm KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. I, • tIY...,L_ (c:t,V/t1Zf1tJUll4:,(/ [] ·För kännedom För åtgärd Dok.Id 143731 Postadress Box2203 550 02 Jönköping Besöksadress Slottsgatan 5 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www .kammarrattenijonkoping.domstol.se 036-15 68 00 (vx) KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 BESLUT Sida 2 Mål nr 1766-13 YRKANDEN Sällströms Bil AB överklagar förvaltningstättens dom och yrkar att upphandlingen ska göras om. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Av praxis i fråga om talerätt i mål om offentlig upphandling framgår att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer, samt att frågan om talerätt ska avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet (se bl.a. HFD 2012 ref2). I det nu aktuella fallet har förvaltningsrätten efter ansökan om överprövning av Venczel's Bil & Maskin AB beslutat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ny anbudsutvärdering företagits. Som skäl har anförts att Olofströms Kraft AB agerat i strid mot LOU genom att använda priset på reservdelar som ett kriterium vid utvärderingen, trots att detta kriterium inte omnämndes i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrättens förordnande att en ny utvärdering ska företas kan inte anses ha sådan betydelse för Sällströms Bil AB att bolaget har talerätt. Överlagandet ska således avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Gertrud Forkman referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-05-27 Mål m 1601-13 Föredragande: Lena Hellsson SÖKANDE Yäxjö Venczel's Bil & Maskin AB, 556564-8143 Östra Ringvägen 294-5 · . 294 40 Olofström Ombud: Advokat Peter Olofsson Kristianstad Advokatbyrå AB Box24 291 21 Kristianstad MOTPART Olofströms Kraft AB, 556415-2436 Box303 293 24 Olofström Ombud: Advokat Gustav Linge Jur.kand. Tove Lundmark Söderberg Advokatfirman Werner HB Box103 371 22 Karlskrona SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) .. FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning enligt LOU och för­ ordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ny anbudsprövning företagits. Dok.Id 71763 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Meddelad i FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1601-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Olofströms Kraft AB (OK.AB) har genomfört en förenklad upphandling av service och reparation på bilar och lätta lastbilar. Tilldelningsbeslutet är daterat den 16 april 2013. Venczel 's Bil & Maskin AB (Venczel 's) ansöker om överprövning och · yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker avse­ ende kriteriet pris genom att endast de av anbudsgivama offererade timpri­ set utvärderas. Vencel's anför bl.a. följande. På sid. 6 i förfrågningsun­ derlaget, bil. 3:1 presenteras utvärderingskriteriema. När det gäller kriteriet pris anges att det avser "�imkostnad bilar, timkostnad släp samt timkostnad lätta lastbilar" medan det av utvärderingsprotokollet framgår att OKAB har utvärderat "timkostnad och reservdelar". Det framgår också av den prismatris som fogats till protokollet att OK.AB förutom timprisema har baserat sin utvärdering på en tänkt kostnad för reservdelar och oljor. Ut­ värderingen ska därför göras om och då med strikt tillämpning av den mo­ dell som anges i förfrågningsunderlaget. Vid en korrekt tillämpning av utvärderingsmodellen är Venczel 's anbud det vinnande anbudet. Venczel 's lider följaktligen skada om upphandlingen avslutas med avtal i enlighet med tilldelningsbeslutet. OK.AB anser, såsom man slutligen bestämmer sin talan, att förvaltningsrät­ ten ska besluta att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Venczel 's har begärt överprövning eftersom priset på reservdelar har beak­ tats vid anbudsprövningen vilket är ett kriterium som inte har omnämnts i förfrågningsunderlaget. Det har inte varit möjligt för anbudgivama att för­ utse att detta kriterium skulle komma �tt beaktas. Efter att upphandlingen påbörjats har det framgått att priset på reservdelar var en aspekt som borde beaktas eftersom det utifrån utvärderingsmo. dellen inte gick att skilja anbu- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1601-13 I VÄXJÖ den åt. Genom att inte beakta priset på reservdelar kan inte bästa anbud antas. Eftersom priset på reservdelar har beaktats och detta inte framgått av för:frågningsunderlaget brister upphandlingen i kravet på transpararens, öppenhet och förutsägbarhet. Bolagen är överens om att den gjorda utvär­ deringen är bristfällig. Utvärderingen kan i vissa delar framstå som brist­ fällig sett till principen om likabehandling. Därmed finns en risk att en an­ budsgivare för den aktuella upphandlingen lidit skada. Venczel's har inte gjort tydligt att Venczel's anbud är ett givet vinnande anbud. En ansökan om överprövning kan bifallas genom att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen antingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid valet av dessa åtgärder är rätten inte bunden av vad den sökande yrkat i frågan ( se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not. 26). Upphandlingen bör göras om på så sätt att det p� ett tydligt sätt framgår på vilket sätt an­ budsgivamås anbud kommer att utvärdera�. Detta kan inte åstadkommas genom att upphandlingen endast rättas genom en ny anbudsprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Därutöver följer av unionsrätten att proport­ ionalitetsprincipen, öppenhetsprincipen och principen om ömsesidigt er­ kännande ska genomsyra tillämpningen av LOU. Bestämmelserna om för­ valtningsdomstols hantering av mål om offentlig upphandling återfinns i 16 kap. LOU i vilket det bl.a. anges att om den upphandlande myndigheten brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bes_tämmelse i LOU och detta inneburit att den leverantör som ansökt om överprövning lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 601- 1 3 !VÄXJÖ Priset på reservdelar har beaktats vid anbudsprövningen vilket är ett krite­ rium som mte har omnämnts i förfrågningsunderlaget. Det har inte varit möjligt för anbudgivarna att förutse att detta krit�rium skulle komma att beaktas. OK.AB har medgivit att anbudsutvärderingen har skett på ett sätt som strider mot LOU. Om motparten anser att en ansökan om överpröv­ ning enligt 16 kap. LOU ska bifallas, bör rätten i princip kunna utgå från att den ska bifalla ansökan och därefter besluta om lämplig åtgärd. Förvalt­ ningsrätten finner att OK.AB har agerat i strid med LOU genom att an­ vända priset på reservdelar som ett kriterium vid utvärderingen. En begäran om överprövning kan bifallas genom att förvaltningsrätten be­ slutar att upphandlingen antingen ska göras om eller får avslutas först se­ dan rättelse gjorts. Venczel's gör gällande att upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering görs som begränsas till kriterierna timpris, redovisad servicenivå, garantier och miljö medan OK.AB menar att upp­ handlingen bör göras om. Enligt förvaltningsrättens mening har felet endast påverkat upphandlingens utvärdering. När det gäller valet av åtgärd enligt 16 kap. LOU framstår det enligt förvaltningsrättens mening som en tillräcklig åtgärd att förordna om att upphandlingen f'ar avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att en ny anbudsprövning genomförs. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga l(DV 3 109/ 1D-LOU) 4 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster :far avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis :far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande :far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga B Bilaga Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9