Sida I (2) KAMMARRÄTTEN! Mål nr 5353-15 GÖTEBORG BESLUT \I( DN vt0ltl-,�)sf- Dok.Id333327 V�l,(,c:r �� l,tPf>t-fAI--IOLtt-JC:,.f�\.JH,· \:7ovtl/4Af-.ll'it:'bl>h Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2015 -10- 2 3 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Söderberg & Partners Insurance Consulting AB, 556707-7648 Ombud: Oscar Sohl Söderberg & Partners Box 3145 169 03 Solna MOTPART Halmstads kommun Box 153 301 05 Halmstad Ombud: Advokat Martin Dell Rosholm Dell Advokatbyrå AB Klostergatan 1 352 30 Växjö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2015 -10- 2 7 -. Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 14 september 2015 i mål nr 6144-15 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbll Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Postadress Besöksadress Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Box 1531 401 50 Göteborg Stora Nygatan 21 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG • • • • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). BESLUT Sida2 Mål nr 5353-15 Prövningstillstånd ska meddelas om Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (19712: 91). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 9). &r� SilJa Klint Referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Enhet 12 SÖKANDE Sida 1 (9) DOM Mål nr 2015-09-14 6144-15 /tb,JJJ Meddelad i Göteborg .. ·· ..::- I . . Söderberg & Partners Insurance Consulting AB, 556707-7648 Ombud: Oscar Sohl Gustav III:s Boulevard 46 Box 3145 169 03 Solna MOTPART Halmstads kommun Ombud: Advokaten Martin Dell Rosholm Dell Advokatbyrå AB Klostergatan I 352 30 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 354821 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6144-15 !GÖTEBORG BAKGRUND Halmstads kommun har genomfört en upphandling av försäkringsför­ medlare, dnr KS 2014/0628. Enligt tilldelningsbeslut den 3 juni 2015 har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudetlämnats av Försä.kringsför­ medlama FMIV AB. I tilldelningsbeslutet anges även bl.a. att anbudet från Söderberg & Partners AB Insurance Consulting AB inte uppfyller ställt skall-krav om oberoende av försäkringsgivares intressen och därmed inte går vidare till utvärdering. Kommunen har funnit att aktuell anbudslämnare har samarbeten med försäkringsbolag. YRKANDEN M.M. Söderberg & Partners Jnsurance Consulting AB Söderberg & Partners Irumrance Consulting AB (SPICAB) ansöker om öve.rprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud tas upp till prövning och i andra hand att upphandlingen ska göras om. SPICAB anför i huvudsak följande. Kommunen har felaktigt förkastat SPICAB:s anbud vilket medför att bola­ get lidit eller riskerat att lida skada. Anbudslämnare är Söderberg & Part­ ners Insurance Consulting AB med organisationsnummer 556707-7648. SPICAB·har angett att alla skall-krav är uppfyllda, bl.a. skall-kravet om oberoende, och det framgår inte av förfrågningsunderlaget att detta ska styrkas på något sätt. SPICAB har även uttryckligen på flera ställen i an­ budet angett att man är oberoende från försäkringsgivarintressen på det sätt som har efterfrågats. Det har saknats anledning eller rätt för kommunen att betvivla lämnade uppgifter. Trots detta har kommunen på eget initiativ och utan att kontakta SPICAB ifrågasatt lämnade uppgifter och sedennera för­ kastat anbudet med anledning av att kommunen anser att SPICAB har haft I . I '···-····· FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG samarbete med ett försäkringsbolag i en tidigare upphandling. Detta påstå­ ende är dock felaktigt då det var ett annat bolag nämligen S&P Underwri­ ting AgencyAB med organisationsnummer 556686-1984 som deltog i den upphandlingen. SPICAB har inte åberopat detta ftiretags kapacitet i sitt anbud och det faktum att en anbudsgivare ingår i en koncern med andra bolag kan inte heller tas för intäkt för att anbudsgivaren har samarbeten med försäkringsgivare. Det är enbart anbudsgivarens, dvs. SPICAB:s� upp­ fyllelse av uppställda krav som ska bedömas. Kommunens agerande synes ha skett endast i syfte att gynna nuvarande leverantör trots en betydligt högre anbudssumma. Det kan också ifrågasät­ tas hur kravet om oberoende i sig är förenligt med proportionalitetsprinci­ pen. Tolkningen av kravet strider även mot transparensprincipen eftersom anbudsgivama omöjligen har kunnat :llirutse den fria tolkning kommunen har gjort. Kommunen har exemplifierat vad som avses med kravet och där­ efter ftirst vid öppnandet av anbudet utvidgat tollmingen vilket strider mot gällande principer. Att kommunen nu kommer med nya invändningar och fortsätter efterforska felaktigheter strider mot gällande bestämmelser. Kravet på-att vissa personer ska vara anmälda hos Finansinspektionen gäl­ ler endast försäkringsftirmedlare. Samtliga försäkringsförm.edlare som SPICAB har åberopat i sitt anbud som försäkringsmäklare är anmälda hos Finansinspektionen. _Anders Jespersson har varit anmäld hos Finansin­ spektionen sedan 1991. Han var tidigare anställd i ett annat företag och har sedan han började hos SPICAB den 7 april 2015 lämnat in sin begäran om atthans registrering ska flyttas över till SPICAB hos Finansinspektionen. Som alla myndigheter har dock Finansinspektionen en viss handläggnings- . tidinnanbeslutsynsioffentligaregister.Hanärsåledestveklöstanmäld hos Finansinspektionen och kommunen har inte gett SPICAB tillfälle att styrka detta. 6144-15 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !GÖTEBORG När det gäller S&P Assurans Offentlig AB framgår tydligt av anbudet att •SPICAB är det bolag inom koncernen som har tillstånd for att bedriva för­ säkringsfönnedling och alla forsäkrings:formedlare är också registrerade som fysiska personer hos Finansinspektionen. Detta eftersom den fysiska personen är anställd i S&P Assurans Offentlig AB men bedriver försäk­ ringsförmedling via SPICAB. S&P Assurans Offentlig AB bedriver såle­ des inte någon försäkringsfönnedling utan är endast arbetsgivare till de berörda fysiska personerna. Respektive fysisk person är registrerad som fysisk person hos Finansinspektionen och bedriver försäkringsilinnedling inom SPICAB som har tillstånd att bedriva försäkringsförmedlingsverk- samhet. Denna konstruktion är allmänt känd och godkänd av Finansin­ spektionen. Halmstads kommun Halmstads kommun anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Kommunen har inte brutit mot reglerna i LOU eller de grundläggande principerna och SPICAB har inte lidit eller riskerat att lida skada. SPICAB:s anbud gick inte vidare till utvärderingen då bolaget inte upp­ fyllde ställ_t krav om oberoende från försäkringsgivarintressen. Så som -kra- 6144-15 4 .. .·:I i·.· ... vet uppställts borde det inte·vara vare sig särskilt uppseendeväckande eller svårtolkat för leverantörerna vad som av�ågs. Det är mycket viktigt for kommunen att den leverantör som antas i alla situationer agerar oberoende och opartiskt och endast fokuserar på den för ko�unen bästa lösningen. Kravet är strikt och innebär att alla omständigheter som kan rubba anbuds- . givarens oberoende utgör skäl att förkasta anbudet. Kravet innehåller en--­ exemplifiering på omständigheter soni medför att leverantören inte anses som oberoende men det anges ingenstans att listan är uttömmande utan iställetangesjust att det är en exemplifiering. Kommunenharinte pånågot . ' :· .. ··-·:-:· ·I I. .___ .___J . FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6144-1 5 I GÖTEBORG sätt utvidgat sin tolkning av kravet vid anbudsöppningen. Kommunen har inte heller använt sig av någon fri prövningsrätt. S&P Underwriting Agency AB är en försäkringsagentur inom Söderberg & Partnerskoncernen och bolaget företräder bl.a. forsäkringsbolag och h ar uppdrag for försäkringsbolag. Ett bolag som ingår i en koncern med ett bolag som är att anse som beroende anses själv vara beroende då koncer­ nen utgör en ekonomisk enhet och moderbolaget i koncernen har ett in­ tresse av att dotterbolagen genererar så stor vinst som möjligt. Om dotter­ bolagen kan generera mer vinst genom s�arbete är sannolikheten därfor .. 5 givetvis stor att de gör det. Mot denna bakgrund bedöms hela koncernen som beroende, annars skulle syftet med kravet inte få avsedd effekt. Om beroendeförhallandet föreligger direkt eller indirekt är naturligtvis oväsent­ ligt för kommunen. Kommunen har varit oförhindrad att kontrollera om uppställda skall-krav varit uppfyllda även om anbudsgivaren angett att så är fallet i anbudet. Det uppkom anledcing för kommunen att misstänka att SPICAB inte uppfyllde skall-kravet och därmed uppkom också en skyldighet för kommunen att kontrollera detta. Vidytterligare granskning av SPICAB:s anbudhar det även framkommit att bolaget brister iytterligm-e ett skaU-kråv nämligen �tt ·de personer so� arbetar med upptlraget ska vara anmälda hos Finan sinspektionen·. Anders Jespersson är angiven som försäkringsförmedlare i SPICAB:s anbud och han är inte anmäld hos Finansinspektionen i enlighet med ställt skall-krav. Det torde ha varit enkelt för SPICAB att styrka att han är anmäld bos • Finansinspektionen men detta har inte-bolaget gjort.- Sådanregistrering .. saknades såväl vid anbudslämnandet som vid kommunens yttrande till for­ valtningsrätten. . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6144- 1 5 I GÖTEBORG Vidare framgår det av förfrågningsunderlaget att för det fall anbudsgivaren avser använda underleverantör for att fullgöra avtalet ska även underleve­ rantören uppfylla de krav som ställts på anbudsgivaren. SPICAB har angett S&PAssurans OffentligAB som underleverantör. Detta bolagharinte tillstånd från Finansinspektionen för att bedriva sin verksamhet, vilket var ett skall-krav. Det finns således flera skäl till att inte utvärdera SPICAB:s anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlandemyndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOD eller någon annan bestämmelse i denna lag och dettaharmedförtattleverantörenharliditellerkankommaattlidaskada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOD). 6 . Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl'att in­ gripamotupphandlingenpågrundavattdenupphandlandemyndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i LOU. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens .. Förvaltningsrättens bedömning . 'I'---- ., I•••••_•• FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6144-15 7 I GÖTEBORG prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar. De skiftande förhållanden som ilirekommer i det ekonomiska livet gör att även :torfråg­ ningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemensk:apsrätten inte träds för när. SPICAB har i första hand hävdat att bolagets anbud uteslutits på felaktig grund då bolaget uppfyller det krav kommunen ställt på att leverantörerna ska vara oberoende från försäkringsgivar in1ressen. Det krav som är aktuellt anges på följande sått i förfrågningsunderlaget: Anbudsgivaren skall vara oberoende avforsäkringsgivares intressen. Som exempel kan nämnas attförsäkringsbolagfår inte vara ägare till anbuds­ givarens bolag, denfår inte heller äga delar av ettforsäkringsbolag till­ sammans med anbudsgivaren eller ett bolag denna verkar i. Anbudsgiva­ ren skall ha tillstånd av Finansinspektionen att bedriva förmedlarverksam­ het. De personer som arbetar med uppdraget skafinnas anmälda hos Fi­ nansinspektionen. Att leverantörer av försäkringsförmedlartjänster ska vara oberoende från försäkringsgivare :far anses vara ett relativt självklart krav då den upphand­ lande myndigheten annars riskerar att inte få de för myndigheten mest op­ timala produkterna presenterade. Begreppet oberoende far även enligt för­ valtningsrättens mening ses som ett vanligt forekommande begrepp som har en tydlig allmängiltig innebörd, SPICAB har inte heller i målet lyckats visa att begreppet skulle ha en annan betydelse i branschen som är så eta­ blerad att den tolkningen får anses ta över vad som normalt avses med be­ greppet. I GÖTEBORG DOM 8 6144-15 Upphandlande myndighet har vidare en skyldighet att utreda om inlämnade anbud uppfyller ställda skall-krav. Hur detta ska göras beror på vilken typ av krav det är fråga om. Vid en allmänspråklig tolkning av begreppet oberoende .i kombination med de uppgifter som framkommit om SPICAB:s verksamhet och koncernbild­ ning anser förvaltningsrätten att SPICAB inte kan anses vara oberoende på det sätt som har efterfrågats av kommunen. Även om det inte är SPICAB utan ett annat bolag i samma koncern som har försäkringsgivarintressen måste det faktum att koncernen har ett gemensamt ekonomiskt intresse innebära åtminstone en misstanke om att SPICAB skulle kunna agera i koncernbolagets intresse snarare än i kommunens intresse. SPICAB:s an­ bud uppfyller därmed inte ställda skall-krav och har således rätteligen för­ kastats. Det aktuella kravet f'ar även anses vara ett lämpligt och effektivt sätt att uppnå det eftersträvade syftet. Likaså framstår det mot bakgrund av hur försäkringsmäklarbranschen ser ut som helt nödvändigt att ställa ett krav på oberoende om detta är vad kommunen efterfrågat. Såvitt förvaltnings­ rätten kan bedöma finns det inte heller någon mindre ingripande åtgärd som skulle kunna medföra samma resultat och dänned uppfylla kommu­ nens syfte. Den negativa effekten av ställt krav som består i att ett flertal leverantörerinteuppfyllerdetställdakravetkanro.teansesvaraavsådan omfattning att åtgärden är att anse som oproportionerlig. Inte heller anser förvaltningsrätten att kravet kan anses vara utformat för att endast gynna en specifik leverantör. Att ett flertal leverantörer uteslutits på samma grund innebär inte i sig att kravet kan anses vara diskriminerande. Sammanfatt­ ningsvis menar förvaltningsrätten att det ställda kravet om oberoende rar. anses vara nödvändigt, sakligt och proportionerligt. Kravet har varit tydligt och transparent och alla leverantörer har behandlats lika. ..:-.··. I.. I· FÖRVALTNINGSRÅTTEN . ··..··:. / I ' ··.-S···/ .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM ! GÖTEBORG Härtill kommer att SPICAB inte ens vid det senaste yttrandet till förvalt­ ningsrätten har visat att deras försäkringsmäklare Anders Jespersson är anmäld till Finansinspektionen. Om han numera finns med i deras offent­ liga register borde det varit enkelt för SPICAB att skicka in ett sådant re­ gistemtdrag. Härutöver är det också tveksamt om deras anmälda underleverantör S&P Assurans Offentlig AB uppfyller de ställda skall-kraven på att vara regi­ strerade hos Finansinspektionen. Sammanfatlningsvis anser förvaltningsrätten att kommunen har haft fog for att förkasta SPICAB:s anbud på det sätt som skett och att SPICAB inte har visat att det finns någon grund för att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska dänned avslås. H U R MAN Ö V E RKL A GA R , s e b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9 / l B L O U ) ., 9 L[ki?w�c✓�;/, MariaJolfovetrL Rådman Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg 6144-1 5 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandetskahakommitintmkammarrätteninomtreveckorfrån dendagdåklaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltn_ingsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007 : 1 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster tär avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte tär avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande tär inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klagandenanlitarombud,skaombudetsnamn,postadress,e-postadress,telefonnummertillarbetsplatsen ochmobiltelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att :ta prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill :ta till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga \ 2.