KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 -KONKURRENSVERKET 2015 -03- 1 0., Avd Dnr KSnr AktbH Ombud: Advokat Madeleine Sifvert och Jur.kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Linnegatan 18 114 47 Stockholm MOTPART Upplands Väsby kommun 194 80 Upplands Väsby ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 30 september 2014 i mål nr 2782-14, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 10 oktober 2014 upphör därmed att gälla. DOM 2015-03-09 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Bruske Måleri AB, 556181-2818 Sida 1 (4) Mål nr 6794-14 Dok.Id 328305 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål m 6794-14 BAKGRUND Upplands Väsby kommun genomförde under våren2014 en upphandling avseende måleriarbeten, där tre leverantörer antogs enligt rangordningsprincipen. Sandå Sverige AB (Sandå), som h�d� den lägsta utvärderingssumman, rangordnades som etta. Efter lottdragning rangordnades Renew Service AB och Hagman & Hlibinette Måleri AB som tvåa respektive trea. Bruske Måleri AB (Bruske) ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Uppsala som i dom den30 september2014, mål nr 2782-14, avslog bolagets ansökan. YRKANDEN M.M. Bruske yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att anbudsprövningen görs om utan beaktande av det negativa procentpåslag som gjorts av Sandå. Som grund för överklagandet hänvisar bolaget till vad som har anförts i förvaltningsrätten samt tillägger bl.a. följande. Kommunen har efterfrågat ett procentuellt påslag för materialkostnad. Sandå har i stället för ett påslag erbjudit ett avdrag. Frågan är om det är förenligt med lika­ behandlingsprincipen att utvärdera ett anbud som avviker från förfrågningsunderlaget på så sätt att anbudsgivaren erbjuder ett avdrag när kommunen i förfrågningsunderlaget efterfrågar ett påslag. Förvaltningsrätten har vid sin prövning funnit att vare sig ordalydelsen av ordet påslag eller ordet i sitt sammanhang utesluter att det efterfrågade påslaget avseende självkostnader för material och varor kan innefatta negativa påslag. Ett förfrågningsunderlag kan dock inte ges en innebörd som står i strid med svenska språket. Ett påslag kan inte vara negativt, utan kan lägst vara noll. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 I STOCKHOLM Avdelning 03 Mål m 6794-14 Upplands Väsby kommun bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Kommunen accepterar inte lägre timpriser än de angivna i prisbilagan. Beträffande anbudgivarnas materialpriser är någon sådan gräns inte satt. Det saknas vidare hinder för en anbudsgivare att lämna ett förmånligare anbud än vad kommunen begärt i fråga om material. Bruske har i sitt anbud angett noll procent i påslag gällande material. Att ange noll procent i påslag är inte heller ett påslag i ordets bemärkelse. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bruske har anfört att Sandå i strid med förfrågningsunderlaget underlåtit att lämna ett påslag för materialkostnader och i stället gett en rabatt. Bruske har vidare anfört att kommunen, genom att utvärdera och anta Sandås anbud, brutit mot likabehandlingsprincipen. Frågan i J;TI.ålet är således om kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen och om Bruske i så fall har lidit eller kan komma att lida skada. Prövningen är begränsad till de omständigheter som Bruske grundar sin talan på Gfr RÅ 2009 ref. 69). I förfrågningsunderlagets punkt 5.9 under delrubriken "Procentpåslag för material" anges att procentpåslag för verifierade självkostnader för material och varor ska lämnas i bifogat formulär. Förfrågningsunderlaget uppställer inte några begränsningar vad gäller nivån på detta procentpåslag eller avseende möjligheterna att lämna rabatter. Det är ostridigt i målet att Sandås anbud inte innehåller något påslag för verifierade självkostnader för material och varor. Bruske har i sin tur angett noll procent i påslag. Båda bolagens anbud har utvärderats av kommunen. Kammarrätten konstaterar mot denna bakgrund att bolagen har behandlats lika när det gäller det nu omtvistade kravet avseende påslag för materialkostnader. Att Sandå har erbjudit en rabatt på sitt KAMMARRÄTTEN DOM Sida4 I STOCKHOLM Avdelning03 Mål nr 6794-14 självkostnadspris för material och varor föranleder ingen annan bedömning.. Kammarrätten finner sammantaget att Upplands Väsby kommun, utifrån de av Bruske anförda omständigheterna, inte har brutit mot likabehandlingsprincipen. Bruske har således inte visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Det föreligger därmed inte skäl för ett ingripande med stöd av LOU. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9). {!��e::� kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent \effi\<�t ,{ _ f�ica �z Sepulveda föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM A},<.+bi')Ct0C1 Mål nr 2782-14 Sida1 (4) I UPPSALA 2014-09-30 Enhet2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Bruske Måleri AB, 55 6181-2_818 Pipersväg2 B 170 73 Solna Ombud: Jur.kand. Marion Kronberg och advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman Nova AB Box5599 6 102 1 6 Stockholm MOTPART Upplands Väsby kommun·. 194 80 Upplands Väsby SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 129426 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-1673 00 018-1673 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom�e Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND DOM Sida2 2782-14 Upplands Väsby kommun (kommunen) genomför en förenklad upphand­ ling avseende årsentreprenör inom området måleriarbeten (dnr UVA14- 009). Den14 maj2014 fattade kommunen beslut om tilldelning av kon­ trakt enligt rangordningsprincipen till Sandå Sverige AB (Sandå), Renew AB och Hagman & Hiibinette AB. . YRKANDEN M.M. Bruske Måleri AB Bruske Måleri AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse har skett, på så sätt att anbudsutvärderingen görs om utan beaktande av de negativa pro­ centpåslag som gjorts av San.då. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Iförfrågningsunderlagetpunkten5.9 föreskrivsbl.a.följande."[...]Tim.­ pris ( 60 minuter) ska anges för Måleriarbete och anges per timme i pris­ formuläret OBS! Om anbudet innehåller timpriser understigande380 kr/tim kommer anbudet att förkastas. [...]Procentpåslag för verifierade självkostnader för material och varor ska lämnas i bifogat prisformulär. Filctivt pris för materialkostnad med offererat procentpåslag kommer att användas i utvärderingssyfte. " Sandå har i sitt anbud valt att offerera ett negativt påslag vad avser verifie­ rad självkostnad för material och varor. Vid en genomläsning av förfråg­ ningsunderlaget framgår det klart och tydligt att det är ett procentpåslag som ska lämnas i prisformuläret. Ett påslag kan som lägst anges med noll. Lägre summa än noll går inte att offerera då det inte längre kan anses ut­ göra ett påslag eller tillägg. Kommunen har tydligt angivit att timpriser under en viss nivå kommer att förkastas. Vad kommunen anfört i denna del Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM· 2 782-14 I UPPSALA om timpriset, utgör ett starkt tolkningsdata för att med "påslag" avses just påslag och inte avdrag. Att godta avdrag när kravet är formulerat på så sätt att anbudsgivare ska ange påslag är i strid med likabehandlingsprincipen. Syftet med upphandlingen får anses ha varit att tilldela entreprenadkontrakt till seriösa anbudsgivare. Att kringgå syftet på det sätt som Sandå har gjort visar att det fortfarande finns en möjlighet att dumpa priser för att erhålla en mer fördelaktig plats i utvärderingen och sedermera vid positionering i rangordningen. Genom tillämpat förfarande undgick Sandå lottdragningen och placerades direkt på plats nummer ett i rangordningen. Om upphandlingen hade genomförts på ett korrekt sätt hade Sandås anbud inte rangordnats som nummer ett och bolaget kunnat tilldelas plats i av­ ropsordningen och erhållit därmed sammanhängande intäkter. Bolaget har således lidit skada på grund av kommunens brott mot LOU. Kommunen Kommunen bestrider bolagets ansökan och anför följande. Beträffande materialpris vid utförande av arbete har ett påslag på självkostnadspriset efterfrågats. Den av kommunen föreslagna vinnaren erbjuder ett avdrag om 5 procent på sitt självkostnadspris. Det saknas hinder för en anbudsgivare att lämna ett förmånligare anbud än vad kommunen begärt i fråga om material. DOMSKÄL Enligt1 6 kap. 6 § LOU ska rätten besluta om ingripande mot upphandling­ en om upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2782-14 I UPPSALA Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet_ sätt. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. I en överprövningsprocess gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas. Vidare gäller att domstolens pröv­ ning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Högsta för­ valtningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Bolaget gör gällande att kommunen genom att godta Sandås negativa pro­ centpåslag avseende självkostnad för material och varor agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Enligt bolagets uppfattning kan ett påslag som lägst anges med noll. Lägre summa än noll går inte att offerera då det inte längre kan anses utgöra ett påslag eller tillägg. Enligt förvaltningsrättens mening kan betydelsen av ordet "påslag" inte ges en så snäv tolkning som bolaget gjort gällande. Vare sig ordalydelsen eller ordet i sitt sammanhang utesluter att det efterfrågade påslaget avseende självkostnader för material och varor även kan innefatta negativa påslag. Bolaget har därmed inte visat att kommunen brutit mot likabehandlings­ principen eller någon annan princip eller tillämplig bestämmelse i LOU. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3 l 09/lA LOU) Q.f%)U,,L- � Elisabet Andersson råd.man Målet har handlagts av Petra Hedin. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som· Yill ·överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högstå · förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandetskahakommitintillkamm·arrätteninomtreveckorfråndendagdåklaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandetha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens. beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.· Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövn.ingstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att �verklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i karnniarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt mis�tag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövn.ingstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upph.andling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har· fattat något interimistiskt beslut om·att upphandlingen inte far avslutas, avtal ?l'utas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig . infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan angi�a lagarna. .. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas bm dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges,Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fa prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fa till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klagan.den vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9 Bilaga :J3