FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-03-06 Meddelad i Malmö Mål nr 11556-17 KONKURRENSVERKET SÖKANDE Dining Development AB, 556773-1152 Box 58 261 22 Landskrona MOTPART Lunds kommun Ombud: Advokat David Hertzman Advokatfirman Gärde & Partners AB Danderydsgatan I4 I I4 26 Stockholm SAKEN -r-�... 7 /.;'vi;.t '-,.., tI Avd Dnr KSnr ,__,.... Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Dining Development AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. ",,.." ,.. )!,, Aktbit Dok.Id 421897 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E p- ost: forvaltningsrattenimalmo@dom.se w\vw.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11556-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds kommun genomför en upphandling av utredning av samlad måltids­ organisation inom Lunds kommun, Dnr SN 2017/0485. Upphandlingen ge­ nomförs som ett förenklat förfarande enligt reglerna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I upphandlingsdokumentet anges att Lunds kommun kommer att anta det anbud som uppfyller ställda krav och som bedöms vara det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av anbudsöppningsprotokoll framgår att två anbud har inkommit, dels från Dining Development AB (Dining Development), dels från Offentlig Måltid i Sverige AB (Offentlig Måltid). Av tilldelnings­ beslut den 23 oktober 2017 framgår att båda anbuden bedömts vara lämnade och utformade i enlighet med upphandlingsdokumentet, men att Offentlig Måltids anbud bedömts ha det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet och därför tilldelats kontrakt i upphandlingen. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Dining Development AB ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvud­ sak föijande. Av vinnande anbudsgivare Offentlig Måltids anbudshandlingar framgår inte att bolaget uppfyllt skall-krav i punkten AUB.51 i upphandlingsdokumentet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Offentlig Måltids huvudanbud är dessutom bristfälligt i förhållande till de skall-krav som framgår av punkterna AUB.311 och AUC. l i upphandlings­ dokumentet med tillhörande bilaga 8.1 "Förstudie", eftersom det saknar en tydlig plan för och presentation av genomförandet av utredningen. Enligt punkten AUC.1 i upphandlingsdokumentet ska utredningen baseras på "bi- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11556-17 I MALMÖ Avdelning l laga 8.1 Förstudie". I elen av Lunds kommun genomförda förstudien fram­ går tydligt förutsättningarna, långsiktiga mål och konsekvenser som utred­ ningen ska ta hänsyn till. Av Offentlig Måltids anbud framgår inte något om upplägg eller genomförande relaterat till bilderna (nr 3, 4, 5, 7, 8, 9) och dess textinnehåll i bilaga 8.1 "Förstudie". Anbudets omfattning är därför otydlig. Dining Development har, i enlighet med vad som anges i punkten AUC.21 i upphandlingsdokumentet, via följebrev vid anbudsinlämningen begärt sek­ retess för uppgifter som rör delar av bolagets anbud. I tilldelningsbeslutet anges dock felaktigt att "ingen leverantör har begärt sekretess". Det framgår inte huruvida Dining Developments begäran beaktats eller om konkurre­ rande anbudsgivare fått ta del av uppgifterna. I anbudsprotokollet anges dessutom att en person, vid namn ar varit med vid anbuds- öppningen. Hon finns dock inte omnämnd i tilldelningsbeslutet. Följaktligen innehåller tilldelningsbeslutet felaktigheter och brister. Dining Development har lämnat ett anbud som till fullo möter de krav som uppställts i upphandlingsföreskrifterna. Den genomförda prövningen av an­ buden är felaktig. Lunds kommun bestrider bifall till Dining Developments ansökan och anför i huvudsak följande. Lunds kommun har bedömt de inkomna anbuden i enlighet med de upp­ ställda krav och bestämmelser som framgår av förfrågningsunderlaget. Följaktligen har inledningsvis kontrollerats alt anbuclsgivarna uppfyller kva­ lificeringskraven och därefter har kravuppfyllelsen bedömts efter tilldel­ ningskraven. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11556-17 I MALMÖ Avdelning 1 Offentlig Måltids anbud styrker uppfyllande av krav på teknisk- och yrkes­ mässig kapacitet genom sin beskrivning av dels företagets organisation (punkten AUB.51 a.), dels erbjuden personals kompetens och erfarenhet, vilken framgår av bifogat CV avseende Det får anmärkas att inget krav i förfrågningsunderlaget avser att anbudsgi­ vare ska inkomma med "upplägg eller genomförande relaterat till bilderna (nr 3,4,5,7,8,9) och dess textinnehåll i bilaga 8.1 Förstudie." som sökanden påstår. Lunds kommun anser inte heller att Offentlig Måltids anbud är otyd­ ligt. Eftersom Lunds kommun är en myndighet och anbudsgivare är enskilda som trätt i affärsförbindelse med myndigheten, är regeln i 31 kap. 16 § of­ fentlighets- och sekretesslagen (2009:400) tillämplig. Bestämmelsen inne­ håller ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att det som utgångspunkt och huvudregel gäller att anbudet och uppgifterna i anbudet är offentliga och ska lämnas ut. Undantag, dvs. sekretess, gäller bara om det av särskild anled­ ning kan antas att anbudsgivare lider skada om anbudet eller uppgifter i an­ budet lämnas ut. I aktuellt fall har angetts att sekretess inte har begärts, trots att sådan begäran har framställt från sökanden. Saken berör emelle1tid inte förhållande som är relevant vid bedömningen av upphandlingsförfarandet inom ramen för överprövningsinstitutet enligt LOU. [nte heller sökandens invändning om angivandet av person som närvarat vid anbudsöppning är relevant för prövningen av upphandlingsförfarandet inom ramen för överprövningsinstitutet enligt LOU Ofr 19 kap. 17 § LOU). Upphandlingsförforandet har följaktligen genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande principerna gällande offentlig upphandling. Dining Development har inte förmått visa att upphandlingsförfarandet är behäftat med brister avseende särskiljning av kvalificerade och utvärderade anbud. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11556-17 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. 1 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol enligt 20 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I mål om överprövning av en upphandling enligt LOU gäller som huvud­ princip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Vidare gäller som huvudregel att det ankommer på den part som ansöker om överprövning att visa att denne lidit eller riskerar att lida skada av de brister som anförs Gfr HFD 2013 ref. 53). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det är ostridigt mellan par­ terna att det i tilldelningsbeslutet felaktigt angetts att sekretess inte har be­ gärts av någon anbudsgivare, trots att sådan begäran har framställts av Di­ ning Development i samband med att bolaget lämnat in sitt anbud. I likhet 5 FÖRVALTN I NGSRÄTTEN DOM 11556-1 7 I MALMÖ Avdelning I med den upphandlande myndigheten anser emellertid förvaltningsrätten att frågan om sekretess hos den upphandlande myndigheten, för uppgifter i anbud, inte är relevant för domstolens bedömning av upphandlingsförfaran­ det inom ramen för överprövningsinstitutet enligt LOU. Vad Dining Deve­ lopment anfört i detta avseende medför därför inte skäl för ingripande enligt LOU. Det är vidare ostridigt mellan parterna att Dining Developments anbud rätte­ ligen kvalificerats och utvärderats. Dining Development har emellertid gjort gällande att den vinnande anbudsgivaren, Offentlig Måltid, inte uppfyllt krav avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet. Lunds kommun har invänt att Offentlig Måltids anbud styrker uppfyllande av krav på teknisk- och yrkesmässig kapacitet, dels genom sin beskrivning av företagets organisation (punkten AUB.51 a.), dels genom erbjuden per­ sonals kompetens och erfarenhet, vilken framgår av bifogat ev avseende Under punkten AUB.51 i upphandlingsdokumcntct anges att "[a]nbudsgivaren ska ha nödvändig teknisk förmåga och kapacitet för att utföra efterfrågade uppdrag samt förfoga över den kompetens och de erfa­ renheter som uppdraget kräver. Anbudsgivaren ska till anbudet lämna en kortfattad beskrivning av företaget och dess verksamhet." Förvaltningsrätten konstaterar att det inte har framkommit annat än att O f ­ fentlig Måltid gett in efterfrågad beskrivning av företaget och dess verksam­ het respektive ett ev avseende för uppdraget relevant personal hos anbuds­ givaren. Dining Development har inte närmare angett på vilket sätt Offentlig Måltids anbud inte uppfyller kravet i punkten AUB.51. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att vad Dining Development anfört i denna del inte visar att Lunds kommun, genom att kvalificera Offentlig Måltids anbud, har 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11556-17 I MALMÖ Avdelning l brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. l § LOU eller , någon annan bestämmelse"i d�nna lag. Dining Development har vidare gjort gällande att Offentlig Måltid inte upp­ fyllt de i upphandlingsdokumentet uppställda kraven på utformningen av huvudanbud och att anbudet är otydligt. Lunds kommun har invänt att Offentlig Måltids anbud inte är otydligt samt att förfrågningsunderlaget, till skillnad från vad Dining Development påstår, inte innehåller något krav på att anbudsgivare ska inkomma med "upplägg eller genomförande relaterat till bilderna (nr 3,4,5,7,8,9) och dess textinne­ håll i bilaga 8.1 Förstudie". Förvaltningsrätten konstaterar att Dining Development inte preciserat på vilket sätt Offentlig Måltids anbud är otydligt och inte heller på vilket sätt anbudet skulle brista i kravuppfyllelse. Det saknas därför anledning att när­ mare redogöra för innehållet i de delar av upphandlingsunderlaget som Di­ ning Development hänvisat till i sin ansökan. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att vad Dining Development anfört i denna del inte visar att Lunds kommun, genom att utvärdera Offentlig Måltids anbud, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Dining Development har slutligen anfört att det är en brist i tilldelningsbe­ slutet att en viss person, som namnges i anbudsprotokollet och som ska ha deltagit vid anbudsöppningen, inte finns omnämnd i tilldelningsbeslutet. Lunds kommun har härvid hänvisat till 19 kap. I 7 § LOU vari bl.a. anges att anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens ut­ gång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphand­ lande myndigheten ska delta. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 8 11 556-1 7 Förvaltningsrätten konstaterar att det i tillclelningsbeslutet anges att anbuds­ öppning skett i närvaro a\�åltidsservice oc pphandlingskonsult. Såvitt framk ommit har således, i enlighet med vad som anges i 1 9 kap. 1 7 § LOV, minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten deltagit vid anbudsöppningen. Dining Deve­ lopment har inte klargjort på vilket sätt den omständigheten, att en tredje person som ska ha deltagit vid anbudsöppningen inte har angetts i tilldel­ ningsbeslutet, har medfört någon skada eller risk för skada för bolaget. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter som Dining Development åberopat i målet inte visar att Lunds kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOV eller någon annan bestämmelse i denna lag. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte. Ansökan om över­ prövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/IB LOU) Madeleine Westberg Ylva Nilsson har fureclragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I