FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012--03-06 Meddelad i Stoclcholm Mål nr 22509-11 Enhet 14 Sida 1 (15) Assab Lab AB, 556805-8159 Industrivägen 7 171 48 Solna Ombutl: Advokat Emma Berglund Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stocld1olm. MOTPART Karolinska Universitetssjuldmset Upphandlingssektionen 171 76 Stockholm Ombud: Jur. kand. Johan Stem Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Assab Lab AB:s ansökan. Dok.Id 201504 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22509-,11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Karolinska Universitetssjukhuset (sjukhuset) genomför en upphandling avseende 9 st. luftduschar, dnr Kl 231-201 l. I tilldelningsbeslut den 31 oktober 2011 uppgav sjukhuset att de luftduschar Assab Lab AB offererar inte uppfyller skall-hav 3.1.8 i kravspecifikationen och att bolagets anbud därför inte gick vidare till utvärdering. Sjuldrnset uppgav vidare att avtal avses tecknas med AB Ninolab. YRKANDEN M.M. Assab Lab AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska företas varvid anbud från bolaget ska utvärderas och anbud från AB Ninolab ska uteslutas ur upphandlingen. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Sjukhuset bestrider bolagets samtliga yrkanden. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I punkt 3.1.8 i kravspecifikationen anges att "utrustningen skall avlägsna allergener med upp till minst 90 % effektivitet". Enligt tilldelningsbeslutet har de luftduschar som bolaget offererat inte uppfyllt skall-kravet med mo­ tiveringen att utrnstningen inte klarar att avlägsna allergener i bomullsklä­ der med upp till minst 90 % effektivitet. Bolaget har i punkt 3.1.8 i den ifyllda laavspecifikationen angivit att bola­ get uppfyller skall--kravet samt i punkt 3.1.8 och 3.1.10 hänvisat till bifogat 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22509-11 I STOCKHOLM Allmänna avdehlingen 11White Paper". På s. 4 i "White Paper" har bolaget angivit att genomsnitt­ lig avlägsning av allergener vid 60 sekunders duschning är följande: 3 Material Polyester Integrity Cotton Allergen removal (%) 95,4 90 86,57 Bolaget uppfyller skall-kravet i punkt 3 .1.8 och ska därför utvärderas i upphandlingen. AB Ninolab uppfyller inte skall-kravet och ska därför inte utvärderas i upphandlingen. För det fall bolaget inte anses uppfylla skall­ kravet görs gällande att skall-kravet är otydligt och inte uppfyller kraven enligt transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Bolaget kan k01m11a att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 5 § LOU. Bolaget uppfyller skall-kravet i punkt 3.1.8 i kravspecifikationen Varken i anbudsinbjudan eller i de därtill hörande bilagorna anges för vilka olika material som skall-kravet ska vara uppfyllt. Mot bakgnmd av att sjukhuset inte angivit att skall-kravet ska vara uppfyllt avseende samtliga material, eller specificerat avseende vilka material som skall-kravet måste vara uppfyllt, är det tillräckligt att anbudsgivama uppfyller skall-kravet avseende något material. Såsom bolaget angivit i "White Paper" uppfylls kravet upp till minst 90 % avseende materialen polyester och integrity. Mot bakgrund av detta är skall-kravet "upp till minst 90 % effektivitet11 uppfyllt och bolagets anbud ska utvärderas. Att i tilldelningsbeslutet, dvs. i efterhand, uppställa ett skall-krav som inte finns redovisat i förfrågningsunderlaget är inte möjligt och strider mot transparensprincipen, likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Vad som anges i tilldelningsbeslutet i denna del saknar därför intresse för be- -Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22509-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dämningen av om bolaget uppfyller skall-kravet i punkt 3.1.8 i kravspeci­ fikationen. Om det varit så väsentligt för sjukhuset att skall-kravet gällde just i förhål­ lande till bomull skulle �jukhuset redan i förfrågningsunderlaget ha redovi­ sat detta. Så har dock inte skett. Det enda som anges i förfrågningsunderla-­ get avseende avsedd användning för luftduscharna anges i punkt 1.1 i krav­ specifikationen: "Luftduschar avseddaför att avlägsna lösa partiklar och patogenerfrån personer som ska passera in eller ut på laboratorieavdel- ning. De är även avsedda/är attförhindra att allergener transporteras ut från samma avdelning. Luftduscharna kommer att placeras i barri(irvägg. " Av denna skrivning går inte att utläsa att skall-kravet i punkt 3.1.8 ska vara uppfyllt i förhållande till just bomull. För det fall skall-kravet "upp till minst 90 % effektivitet" ska tolkas som att det ska beräknas på samtliga material som offereras uppfyller bolaget även skall-kravet i detta fall. Vid beräkning av den genomsnittliga avlägsningen av allergener vid dusch i 60 sekunder avseende de tre av bolaget angivna materialen (polyester, integrity och bomull) framgår att bolaget når upp till den genomsnittliga uppfyllnaden 90,7 % ((95,4+90+86,57))/3). Även vid denna tolkning uppfyller bolaget således skall-kravet varför bolagets anbud ska utvärderas. AB Ninolab uppfyller inte skall-kravet i punkt 3.1.8 i kravspecifikationen AB Ninolab har angivit "Ja" i punkt 3.1.8 i kravspecifikationen. Noteras ska att om detta faktum enligt sjukhusets mening är avgörande för om anbuds­ givaren uppfyller skall-kravet så har även bolaget angivit "Ja" i punkt 3.1.8. D_et relevanta för om anbudsgivaren uppfyller skall-kravet i punkt 3.1.8 är enligt bolaget punkt 3.1.10 som uppställer som skall-krav att anbudsgivar- lFÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 22509-11 na ska "Bifoga dokumentation som uppvisar offererad utrustnings doku­ menterade effektivitet." Det är således inte tillräckligt att endast ange "Ja" i punkt 3.1.8 för att uppfylla detta skall-krav. AB Ninolab har hänvisat till bilaga G benämnd "Dokumenterad :funktion" för att uppfylla skall-kravet att uppvisa offererad utrustnings dokumenterade effektivitet. I denna han­ dling anges följande vad gäller utmstningens effektivitet att avlägsna allergener: "Because of your request for documentation showing O.ffered equipmentdocumentedef ectiveness,wehavecontactedsameofthese pharmaceutical companies to share their test results. They refer ta the pri­ vacy and business secrets. Their and ours overall results show that shower . time around I min removes up ta 99% ofallergens. " Detta visar inte att AB Ninolabs anbud uppfyller skall-kravet upp till minst 90 % effektivitet utan endast att effektiviteten ligger någonstans mellan 0- 99 %. Vidare framgår inte heller avseende vilket eller vilka material denna effektivitet avser. Därutöver ska noteras att den av AB Ninolab ingivna handlingen inte uppvisar offererad utrustnings dokumenterade effektivitet, då den inte redovisar något egentligt testresultat. Det som anges i hand­ lingen är endast en genomsnittlig uppskattning utan specifikation till mate­ rial och det går således inte att utläsa att skall-kravet är uppfyllt vad gäller bomull. Genom att anta AB Ninolabs anbud som inte uppfyller skall-kravet i punkt 3.1.8 har sjukhuset agerat i strid med likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget är otydligt och strider mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU För det fall bolaget inte skulle anses uppfylla skall-kravet i punkt 3.1.8 i kravspecifikationen görs gällande att skall-kravet är otydligt utfonnat och Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22509-11 ISTOCKHÖtM Allmänna avdelningen inte uppfyller transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU. För att anbudsgi­ varen ska kunna lämna ett rättvisande anbud måste det tydligt framgå av anbudsinbjudan vad sjukhusets krav är, annars är det omöjligt för anbuds­ givarna att lämna konkurrenskraftiga anbud. Skall--kravet i punkt 3.1.8 uppfyller inte detta. Skrivningen "upp till minst 90 % " är :rµotsägelsefull mot bakgrund av att "upp till" innefattar allt från 0-90 % och "minst" i1mefattar allt från 90-100 %. Att använda begreppen "upp till'' och "minst" som är varandras motsat­ ser för att definiera ett skall-krav strider mot transparensprincipen och 1 kap. 9 § LOU och omöjliggör för anbudsgivarna att veta vilka hav �juk­ huset ställer. För det fall det tydligt hade framgått att skall-kravet skulle tolkas i en­ lighet med sjukhusets tillämpning i tilldelningsbeslutet skulle bolaget ha kunnat offerera dem1a typ av anläggning och således antas som leve­ rantör i upphandlingen. Skada Bolaget skulle rätteligen ha ansetts uppfylla skall..,kravet i punkt 3.1.8 med föUd att bolagets anbud skulle ha utvärderats och kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Det ska särskilt noteras att bolaget offererat ett pris som understiger vinnande anbuds lägsta offererade pris med drygt 900 000 honor. Såsom framgått ovan uppfyller inte vinnande anbud skall-kravet i punl