FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG .Avdelning 2 MfA Bygg & Anläggning i Halmstad AB) 556794-4847 Montörgatan 7 302 62 Halmstad Sida 1 (9) Doldd 14:5296 Laholmsbuktens VA Box246 301 06 Halmstad SAKEN I DOM 2012r06•18 Meddelad i Göteborg Mål nr 5216-12E Enhet2:2 ----------·.., l(Qf'J;(URRErJS','l:'. , :, J '. överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energ� transporter och posttjänste;r, förkortad LUF DOMSLUT Förvaltningsr§.tten avslår MTA Bygg & Anläggning i Halmstad AB:s ansökan om överprövning. SÖKANDE MOTPART Pos�dress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid :Box53197 Sten Sturega.tan 14 031 • 732 70 00 031-7117859 måndag-fredag 400 15 Göteborg 18. JUN. 2012 13:34 Forvaltningsratlen i GBG NR.2916 S. 2 E-post: foJ.i'altningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00 18. JUN. 2012 13:35 Forvaitningsratten i GBG ►JR.2916 S.3 Sida2 5216�12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN Avdelning2 DOM I GÖTEBORG BAKGRUND M.M. Nämnden för Laholmsbuktens VA (Laholmsbukten) har genom förenklat förfarande upphandlat utförandet a'1' överföringsledning för vatten mellan reservoar i Kistinge och xeservoar i Veinge (dm LBVA 2011/0127). Enligt tilldelningsbeslut den 5 april 2012 har två anbudsgivate, MTA Bygg och Anläggning i Halmstad AB (bolaget) samt PEAB Sverige AB (Peab), •erhållit samma poäng vid utvärderingen och dänned bedömts likvärdiga uti­ från upphandlingskriterierna. Peab tilldelades entreprenaden efter Lottning. YRK.Al"l'DE M.M. MTA Bygg och Anläggning i Halmstad AB har ansökt om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar att ny utvärdering ska ske och att bolaget tilldelas en högre poäng än vad som skett. Laholmsbukten bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför att upp­ handlingen hat genomfilrts helt i enlighet med förfrågningsunderlaget, LUF och övrig relevant lagstiftning. Grunder for talan BoJagets sidoanbud Bolaget anför att det lämnade ett huvudanbud och ett sidoanbud. Kommu­ nen förkastade sidoanbudet utan att bolaget känner till vilka skall-krav som inte uppfyllts eller varför sidoanbudet inte gav ett godtagbart resultat. - Sidoanbudet hade en lägre anbudssumma och borde ha varit det anbud som tilldelats kontraktet. Genom den foreslagna lösningen besparas mycket arbete med borttransport av schaktmassor och tillförande av kringfyllnads­ material från sidointag. Det erbjudna röret har extra skyddande plastskih.1 18. JU1l 2012 i3:35 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 DOM NR. 2916 Sida3 5216-12 E Laholmsbukten anför att utöver huvud.anbudet lämnade bolaget ett sido­ anbud som innebar att ett ar.mat rö1material och mindre arbetskrävande grundläggning offererades och som innebar ett lägre pris beträffande för­ läggningen av vattenledningen. Sidoanbudet uppfyllde inte ställda krav och därför förkastades detta. Det alternativa rörrnaterialet med den förenklade grundläggningenbedömdesintegeettgodtagbartresultat.-Bolagetssido­ anbud avser ett rörled.ningsmaterial med ett förstärkt ytskikt. Med detta rönnaterial slopas en särskilt anpassad Ledningsbädd och kringfyllning med särskilda fyllnadsmassor. Detta-innebär också en mindre schakt och bm.e­ bär därmed lägre kostnader (ringa materialkostnader för ledningsbädd och kringfyllning). Detta forfarande har inte godtagits beroende på att genom­ förandet bygger på befintligt material under ledningenoch på att det upp­ schaktade material som påförs ovan och runt ledning kan innehålla sten med vassa kanter eller större stenar som långsiktigt kan skada ledningen. Detta :förfaringssätt har inte bedömts som godtagbart och därmed har sido­ anbudet förkastats. Lottning vid lika utvärderingspo!ing Bolaget anfö1· att bolaget och Peab tilldelats vardera 4i53 poäng och att Peab vann upphandlingen efter lottning. Bolaget ifrågasätter om lottning är förenligtmedLOU.-Lottningharaccepteratssommetodförattskiljaut identiska anbud. Högsta :forvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten) har angett att lottning kan accepteras under förutsättning att det sker på ett korrekt sätt (RÅ 2009 ref 60). I det fallet protokollfördes lottningenoch det framgick att Jntemindre än tre personer intygat att lottningen gått rätt till. I det nu aktuella fallet finns ingen sådan uppgift utan det saknas uppgift om hur lottningen gått till. I avsaknad av info1mation om att lottning skett på ett korrekt, objektivt sätt anser bolaget att metoden inte är tillåten. - Av med t.ex. vassa stenar. Laholmsbukten hade ingen grund att utesluta detta anbud och har inte heller motiverat uteslutningen fönän nu, SA U, j 18.JU�J.2012 13:35 Forvaltningsratten i GBG NR.2916 S.5 Sida 4 5216-12 E FÖRVALTN(NGSRÄTTEN l GÖTEBORG Avdelning 2 DOM sannnanträdesprotokoll kan utläsas attlottningägt rum och att lotten utfoll till Peabs fördel. Däremot saknas upplysning om hur lottningen praktiskt gått till och intyg om att lottrungen gått rätt till. :Protokollet skulle givetvis ha innehållit uppgift om förfaringssätt samt intyg om att det gått rätt till. Laholmsbukten anfl>r att enligt utvecklad praxis och domar är lottning ett korrekt sätt att avgöra en upphandling då två anbud efter utvärdering ran­ kas helt lika. Priset har vägts in från första början och utgör en av faktorer­ na i den sru.nmanvägda utvärderingen. Priset kan där:for inte användas i ytterligare ett steg för att avgöra utvärderingen. - Lottningsförfarandet har genomforts på ett oklanderligt sätt. Vid lottningen var alla nämndens le­ damöter inklusive ersättare närvarande. Av sammanträdesprotokollet den 3 april 2012 framgår de deltagande ledamöterna. Av protokoll från upphand­ lingen§ 38samttilldelningsbeslutframgårhurlottningsförfarandetge­ nomfördes. Med åberopande av dessa dokument har lottningsförfärandet genomförts på ett objektivt och rättssäkert sätt. Utvärderingen av referensprojekt BolagetanförattLaholmsbuktenharfelaktigtutvätderatdereferensprojekt som bolaget redovisat. Laholmsbukten valde att använda referens 3 och 4 eftersom 1 och 2 inte utrurts av bolaget Referenspersonerna som ska ut­ värderas har utföit dessa arbeten även om de inte var anställda av bolaget. Sammanfattningsvis görs det gällande att kommunen felaktigt valt att ut­ värdera projekt 4 (istället för 1 eller 2), felaktigt givit bolaget noll poäng avseende projekt 4 eftersom det inte framgår i de administrativa föreskrlf� temaattendastavslutade projektärrelevantaochfelaktigtuteslutitprojekt 1 och 2 från utvärderingen (särskilt då projekt 4 gavs noll poäng). Genom denna felaktighet har bolaget gått miste om kontraktet. Eftersom upphand­ lingen avgjordes genom lottning hade det räckt att bolaget fatt någon po­ äng för att vinna kontraktet. - Det framgår inte klart att referensobjekt för att vara relevanta skulle vara avslutade och godkända av kund. Det noteras 18.JUN.2012 13:36 F,Hvaltningsratten i GBG FÖRVALTNlNGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.2916 S.6 Sida 5 5216-12 E att bolaget fick mycket höga poäng av referens 4. - Begätan att ta in refe­ renserharmedprojektorganisationenattgäiainteutvärderingenavbolaget (se AFB.31) som talar om den tilltänkta organisationen). Bolaget är relativt nystartat men personalen är mycket erfaren. Laholmsbukten påstår att refe­ renser som inte är utförda av bolaget skulle bara ogiltiga. Detta stämmer inte med etablerad praxis efte(som det missgynnar nystartade bolag (se t.ex. Karnmanätten i Göteborgs dom den 9 december 20 1 1 mål nr 5797- 1 1 . Att inte utvärdera åberopade referenser från tidigare projekt där de an­ ställda varit involverade är en allvarlig överträdelse av de upphandlings­ rättsliga bestämmelserna och ett brott mot likabehandlingsprincipen. - laholmsbitlctenharin.tehafträttattuteslutabolagetsreferenserpågrund av att dessa skulle ha utförts av samma personer men som vid tidpunkten för utförandet arbetade för en annan arbetsgivare. Den viktiga frågan måste vara huruvida personen kan utföra arbetet ifråga, inte om han var anställd av bolaget el1er någon annan, Detta missgynnar nystartade bolaget och strider mot principerna som anges i lagen. Laholmsbukten a:n:fc5r att utvärderingen av anbudet har skett på ett konekt sätt utifrån förutsättningarna i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att referensobjekt ska vara avslutade och godkända av kund. Så är inte fallet med det referensprojekt som bolaget hänvisar till avseende utbyggnad av fj äITkyla i Halmstad och det har därför värderats till noll poäng. Genomsnittsbetygct blir då 2,3 poäng. Laholmsbukten har bedömt att bolaget inte kan använda sig av referensprojekt som är utförda av annat företag. - Vid AFB.3 1 framgår att de uppdrag som entreprenören åberopar som refexensprojekt ska vara utförda under de senaste fyra åren. Projektet ska beskrivas kortfattat och det ska framgå när uppdragen geN nomfördes (staitdatum). Under kod AFB.52 framgår det att referensprojekt som inte anses televanta ges noll poäng. Referens 4 har poängsatts till noll poäng eftersom projektet inte är färdigställt. Uppdrag som har utförts av annat foretag har förkastats. 18. JUN. 2012 13:36 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÅL Tillämpliga bestämmelser NR.2916 S.7 Sida 6 5216-12B Upphandlande enheter ska behandla levexantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genom.föra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas (1 kap. 24 % LUF). Om den upphandlande enheten hat brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fort att leverantören har lidit elle:t kan komma att lida skad� ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas törst sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § LUF). Förfrågningsunderlaget AFB.311 Huvudanbud Huvudanbud skall avges helt enligt :förftågningsunderlaget. Med undantag förS.BEF:sreservation2/71 tärhuvudanbudetinteinnehållareservationer. AF.8.312 Sidoanbud Sidoanbud far avges om komplett huvudanbud har lämnats. Sidoanbud skall avges som separat handling. I sidoanbudet skall klart framgå avvikelser från forfrågningsunderlaget och konstruktionsprinciper samt dess effäkt på priser, tidplalli kvalitet etc. AFB.52 Värderlngsgrundervidprövningavanbud Det ekonomiskt mest :tordelaktiga anbudet med hänsyn till samtliga omstän­ digheter kommer att antas. De omständigheter som tillmäts betydelse är, med nedan angiven rangordning och viktning: Anbudssununa Referensprojekt Genomförandebeskrivning 75 % 13 % 12 % 18. ,JUN. 2012 13:36 Forvaltningsratten i GBG NR.2916 S.8 Sida 7 5216-1:t E FÖRVALT��NGSRÄTl'EN I GönBORG Avdelning 2 Anbudssumma DOM Fem poäng ges till lägsta pris av kvalifie,,,orade anbud. Övriga anbud erhåller enlägrepoängsomblirfoljdenavdenprocentuelladifferensengentemot detlägstaprisetavkvalificeradeanbud,{lägstapris/aktuelltprisx5).Po� ängen multipliceras därefter med viktningen :llir pris. Referensproj ekt Om fler än två refereiisprojekt bifogas anbudet förbehåller sigLaholmsbuk­ tens VA att efter eget gottfinnande välja u.t två referenspersoner. Om La­ holmsbuktensVAhartidigaree1farenhetaventreprenöreniliknandeprojekt ersätter denna referens en av de övriga referenserna. Laholmsbuktens VA kommer ställa följande frågor till referenspersonerna. Hur väl höll entreprenören de tider som satts upp i projektet? Hur väl fungerade entreprenörens rapportering av ÄTArarbeten? Hur väl informerades beställaren vid förseningar och förändringar? Hur väl fungerade entreprenörens egenkontroller? Hur bedömer du platschefens kompetens? Referenspersonema skall besvara frågoma på en skala 1-5 där 1 är dåligt och 5 är mycket bra. Anbudsgivare ansvarat.för att referenspei:sonema är •tillfrågadeochbereddaattbesvarafrågorna,Referensersominteansesvara relevanta ges 0 poäng. Poängskalaförreferensprojekt0-5.Bedömninggörsgenomattdensam­ manlagda summan av referenspersonernas poäng delas med det maximal antalet poäng och detta svar multipliceras sedan med 5. Poängen multiplice­ ras därefter med viktning för referensprojekt. FörvaltningStättens bedömning I mål om överprövrring enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gäll�de att en upphandling år felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltnings­ rätten har därför att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört är visat att upphandlande enheten har brutit mot bestätnmelseroa i LUF och att detta med� fört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förkastande av sidoanbudet Bolaget anser att deras sidoanbud hade en lägre anbudssumma och därför borde ha varit det anbud som tilldelats kontraktet. Laholmsbukten uppger att 18. JUN, 2012 13:37 Forvaltningsratten 1 GBG NR.2916 S. 9 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄ.TTEN DOM 5216-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 sidoanbudet inte uppfyllde ställda krav och därför förkastades detta anbud. Det alternativa rörmaterialet med den forenklade grundläggningen bedöm­ des inte ge ett godtagbart resultat. Bolaget harintevisat påvilket satt de upphandlingsrättsliga bestämmelserna har kränkts då Laholmsbukten be­ dömt att det förfaringssätt som beskrivs i sidoanbudet inte uppfyller ställda krav. I denna del saknas däifor anledning att ingripa mot upphandlingen. Lottning vid lika utvärderingspoäng Regeringsrätten uttalade i den ovan åberopade domen att detinte finns något principiellt hinder mot att vid lika anbud använda lottning och att lottning är ett allmänt vedertaget förfarande för att avgöra utgången i sådan situation. Detta trots att det i förfrågningsunderlaget inte angivits att lottning skulle kunna komma att användas. Frågan är där.med om det kommit fram någon omständighet som ger anledning att anta att lottningen utförts på ett sätt som inte kan godtas. Lottn.ingsförfarandet har enligt protokollet från den 3 april 2012 föreslagits, beslutats och genomförts på sammanträdet. I tilldelnings­ beslutet anges att lottningen genomfördes på så sätt att två omärkta kuvert innehöll de båda anbudsgivamas namn i varsitt kuvert och att det kuvert som drogs innehöll Peabs namn. Av sammanträdesprotokollet frrongfu- vi­ dare namnet på de ledamöter som närvarande vid mötet. Med hi:insyn till dessa omständigheter får det sätt lottningen utförts på anses godtagbart. Förvaltningsrätten finner därför att upphandlingen inte behöver göras om heller på denna grund. Felaktig utvärdering av referensprojekt Bolaget har slutligen invänt att de referenser som bolaget lämnade felaktigt har forkastats eller tilldelats noll poäng. Vad först gäller den refereotens som Laholmsbukten åsatt noll poäng med motiveringen att det inte var ett avslu­ tat projekt, framgår enligt förvaltningsrättens mening av hur frågorna till referenten formulerats, att det var avslutåde projekt som avsågs. När det '18. JUN. 2012 13:37 Fonaltningsratten i GBG NR.2916 S. 10 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5216-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 . soners funktioner och övriga omständigheter i de åberopade ft'>retagen är så likartade att referenserna kan tillgodoräknas bolaget. Det av bolaget anförda är enligt förvaltningsrätten inte tillräckligit för att underkänna Lahohnsbuk­ tens beslut att inte beakta dessa referenser. Förfarande leder dämled inte till bedömrringen att Laholmsbukten brutit mot upp1landlingsbestämrnelsema. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att Lahohnsbukten har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i UJF och det saknas därför skäl för ingripande, HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1bLOU) t;t;tc-J, Rådman Föredragande har varit M Georgsson. häreftergällerdebådareferensersom:förkastatspågrundavattdetärandra företag som genomfört projekten. Visserligen uppges två numera anställda i bolagethavaritanställdaidessabolagmendetharintevisatsattdessaper- 18. ,JUN. 2012 13:38 Forvaltningsratten GBG NR.2916 S. 11 •Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Denso.tn.villöverklagafö.rvaltniagsrättens beslut ska sk:civa till K2mroattätten i Götebo:rg. Skclvelsen ska dock skickas elle,: lämnas till fo:tvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till föi:valtniagsrätten inom tte veckor från den , dag då klaganden fick del llV b eslutet. Tiden föt överklagao.det föt offentligpatt täknas emellertid frAn den dag beslutet meddelades. Oro sista dagen för Ö'V'e.tklagandet infalle-t på lötdag, söndag ellet helgda& midsot.omru:aftoo., jub.ftml ellet nyb:s�fton räcker det att sktlvelsen koto.mer in nästa �dag. Föt a.tt ett övetlcla.gande ska �a tas upp i kru:nmanitten fordras a.tt prövn.ingstillstånd ;meddd.as. Katninattå.rten liimnar ptövningstillstmd om det är a.v vikt för ledning av .tiittstilliitnpo.ingen att överklagandet pt($1S, anledniug fö.r1:kon:unet till ändring i det slutvartill förvalto.ings.tä.tten liJmmit eller d.et a.:(1.0.a:ts finns synnerliga skäl att pxov-a övetklaga.ndet. Om prö�gstills&d in.te meddelas sth för9'altningstätt:ens beslut fast Det ib: dä:tför viktigt att det ldilt och tydligt framgår av över�det till �ätten varför man an.set att pxövoingstillstånd bö:i: meddelas. Sktlvelsen med övetklagande ska innehålla. 2. detbeslutsomö-vexhllgastneduppgift 3. om foivaltcings.tättens natn.O., xoålnummex samt dagen för beslutet, 4. de slciil scin klaganden anger tlll Möd för begär� om p.rövningsrillstånd. 5. den fu':.dring av fötvaltningstättens beslut som klaganden v:ill få till sthi.d, 6. debevissomkla.gandenvillåberopaoch vadhän/honvJIstyrka.medvlllje sfu:slrilt bevis. Skrivelsen ska 'tl'ata underteclmad av kla.�den eller hans ombud. Adressen till förvalU'lingsrätteo. f.tatogu av beslutet. Om klagm.den anlitat ombud ska denne sända in fu.llmakt i o:ci.ginal satnt 1.1ppge sitt m!D.n, adtess och telefonm.u:omer. Om nagon peu on- eller adtessuppgift änru:as, ska Ni utan dröjsmM anmäla ändringen till katntnattätten. (2007:1091) o:tn offentlig upphandling eller lagen (2007:1 092) om upphQndling inotn otruådena.vatte� end:gi, ttansportet och posttjänster får avtal slutas innan tiden för övetldagande av !ättens dom elle,: beshlt ha.t löpt ut. I de flesta fall får a'\l'tä.l slutas nit tio dagat hat gått från det att :rätten. avgjort målet eller upphävt ett .ioterimistlskt beswt l vissa fall fru: avtal slutas omedelbart. Ett överklagande a"\f xättens avgöt-.mde far inte p.tövas sedan avtal har slutits. Fullständig io.fonnation finns i 1 6 kapitlet i de ovan angi"O"na laga.toa. Behöver Ni fler upplysnin�r om hur man övetklågax kan Ni vända. Et till fö�tmu riitten. ' I mål om överptövn.in. ecligt lagen g 1 . den khagandes namn, pei.-sonnuron1ex, y.tke, posta.dtess och telefonnunnnet. Dessutom ska. adress och telefonnummer till arbetsplatsen ccb eventuell annm p1ats dfu: ldaganden kan nås for delgivning fär.nnas om dessa uppgifter io.te tidiga.te uppgetts i målet. O:tn någon peISon- ellet adJ:essuppgift äncb:D.S är det "V;iktigt att '.1Xl1'llålan snarast göts till kammarrätten, DV 3109/1B LOU gs