LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN KLAGANDE DOM 2009-12-09 Meddelad i Växjö Mål nr 1426-09E Rotel 5 f Sida 1 (7) Phonak AB, 556441-3762 Förmansvägen 2, 4 tr 117 43 Stockholm Ombud: Advokat Marion Greidinger Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm Ombud: Advokat Ulf Hökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPARTER 1. Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona 2. Landstinget Halland Box 517 301 80 Halmstad 3. Landstinget Kronoberg Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Landstinget Kronoberg, Landstinget Blekinge och Landstinget Halland har genomfört en upphandling avseende hörapparater, reservdelar och tillbehör (Dnr B49-08-092). Den 18 februari 2009 beslutade de upphandlande myn­ digheterna att anta de anbud som lämnats av Phonak AB, GN Resound AB och Widex AB. Oticon AB och G N Resound AB ansökte om överpröv­ ning av landstingens upphandlingar och länsrätten beslutade den 20 augusti 2009 att upphandlingarna skulle rättas på så sätt att bl.a. anbudet från Pho­ nak skulle förkastas och ny utvärdering göras. I tilldelningsbeslut den 3 Dok.Id 43817 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1426-09 KRONOBERGS LÄN september 2009 beslutade de upphandlande myndigheterna att anta de an­ bud som lämnats av GN Resound AB, Widex AB och Oticon AB. Senn­ berg AB och Phonak AB ansökte om överprövning av landstingens beslut. Länsrätten beslutade den 12 november 2009 att avslå Sennberg AB:s ansö­ kan och den 9 oktober 2009 att avvisa Phonak AB:s ansökan. Phonak AB överklagade länsrättens beslut. Kammarrätten i Jönköping beslutade den 16 november 2009 att återförvisa målet till länsrätten för prövning av Pho­ nak AB:s ansökan i sak. Phonak. AB (Phonak) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse sker av upphandlingen på det sättet att anbudsutvärderingen ska göras om med beaktande av bolagets anbud. I andra hand yrkas att upp­ handlingen ska göras om. Phonak yrkar att muntlig förhandling hålls och anför bl.a. följande. Landstingen bryter i den pågående upphandlingen mot bestämmelserna i LOU och direktiv 2008/18/EG om offentlig upphandling, särskilt mot de gnmdläggande gemenskapsrättsliga principerna som styr offentlig upphandling, principerna om likabehandling, transparens (öppen­ het och förutsebarhet), proportionalitet, icke-diskriminering som dessa kommit till uttryck i 1 kap 9 § LOU. Det anbud som bolaget lämnade in i enlighet med föreskrifterna i förfrågningsunderlaget uppfyllde anbudsför­ utsättningama och skulle rätteligen ha beaktats i anbudsutvärderingen samt upptagits till slutlig prövning. I andra hand åberopar bolaget att den kom­ plettering som bolaget gjorde varit tillåten och att bolagets anbud med den komplettering som gjordes uppfyllde anbudsförutsättningama och rätteli­ gen skulle ha beaktats i anbudsutvärderingen samt upptagits till slutlig prövning. I vart fall är skall-kravet avseende kontaktuppgifter oproportio­ nerligt och ska inte tillämpas. Slutligen åberopas att vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa enligt 9 kap 2 § LOU vara icke­ diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Därtill ska en upphandlande myndighet enligt 9 kap 3 § LOU ha sådan utrustning att LÄNSRÄTTEN I DOM 1426-09 KRONOBERGS LÄN den elektroniskt kan ta emot anbud på ett säkert sätt. Dessa bestämmelser har inte uppfyllts i aktuell upphandling. De felaktigheter som förekommit i upphandlingen är av sådan art och omfattning att förfarandet är oförenligt med gällande upphandlingslagstiftning. Om felaktigheterna inte förekom­ mit skulle bolaget ha tilldelats upphandlingskontrakt avseende 50 % av volymandelen. Att anbudens giltighetstid har gått ut saknar betydelse för länsrättens bedömning med hänsyn till att landstingen har antagit övriga anbud varigenom dessa fortfarande får anses vara gällande. Om emellertid länsrätten anser att det förhållandet att anbudens giltighetstid löpt ut med­ för att inget anbud nu kan antas, så torde länsrätten endast kunna förordna att upphandlingen ska göras om. Bolaget riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid Landstingens upphandling. Den skada bolaget lidit eller kan komma att lida är större än den skada eller olägenhet som Landstingen riskerar att åsamkas. Landstinget Kronoberg har i yttrande anfört att man instämmer i sökandens förstahandsyrkande, men bestrider andrahandsyrkandet. Landstinget har bl.a. anfört följande. Upphandlingen avser hörapparater, reservdelar och tillbehör till Landstinget Kronoberg, Landstinget Blekinge och Landstinget Halland. Upphandlingen genomförs som öppen upphandling. Upphand­ lingen syftar till ramavtal med tre leverantörer. Anbud inkom bl.a. från Phonak AB. Bolagets anbud saknade bilagan kontaktuppgifter men var komplett i övrigt. Att bilagan kontaktuppgifter inte fanns med i anbudet kan inte lastas anbudstjänsten eller tekniker på Chambersign Sverige AB utan endast anbudsgivaren. Landstingen begärde in komplettering från an­ budsgivaren avseende bilagan. Anbudsgivaren inkom med komplettering. Landstinget fattade tilldelningsbeslut i upphandlingen den 18 februari 2009. Företagets anbud antogs för en volymandel av 50 %. Upphandlingen blev överprövad av Oticon AB. I målet, mål nr 251-09, gjorde Oticon AB bl.a. gällande att, den av landstingen gjorda kompletteringen av bilagan kontaktuppgifter från Phonak AB strider mot principen om likabehandling. 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1426-09 KRONOBERGS LÄN Landstinget bestred ansökan om överprövning men underlät av förbiseende att yttra sig i frågan om företagets anbud skulle ha förkastats. Länsrätten meddelade dom i mål 251-09 den 20 augusti 2009 och förordnade om rät­ telse på så sätt att Phonak AB:s anbud ska diskvalificeras. Den 3 september 2009 meddelade landstingen nytt tilldelningsbeslut varvid företagets anbud diskvalificerats i enlighet med länsrättens dom. - Landstinget delar upp­ fattningen att den kompletteringen som företaget gavs möjlighet att göra var tillåten och att företagets anbud därmed ska beaktas i anbudsutvärde­ ringen. Bilagan kontaktuppgifter innehåller inte någon information av vä­ sentlig betydelse eller information som påverkar kvalificering av anbuds­ givama eller utvärdering av anbuden. Landstingen har inte heller särbe­ handlat anbudsgivaren genom att tillåta komplettering av bilagan kontakt­ uppgifter. Det ska även påpekas att punkt 1.3.3 inte är utformat med ett obligatoriskt skall-krav som ska uppfyllas för att anbudsgivarens anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas enligt punkt 1.2.3 i förfrågningsunder­ laget. Landstingen medger att upphandlingen får rättas på så sätt att an­ budsgivaren är kvalificerad samt att anbudet ska utvärderas. Anbudens giltighetstid löpte ut den 26 augusti 2009. Landstingen gjorde av förbise­ ende ingen förlängning av anbudens giltighetstid med hänsyn till förord" nandet om rättelse. Med anledning av länsrättens dom togs ett nytt tilldel­ ningsbeslut den 3 september 2009, dvs efter det att anbudens giltighetstid löpt ut. DOMSKÄL Kammarrätten har den 16 oktober 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Av 1 kap 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 4 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1426-09 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap I § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap 2 § LOU ska länsrätten, om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten beslutade i dom den 20 augusti 2009, mål nr 251-09, att upp­ handlingen inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att Phonaks an­ bud förkastas. Grund för detta beslut var följande. Sökanden i det målet, Oticon AB, hade ansökt om överprövning och yrkat att länsrätten skulle besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att bl.a. anbudet från Phonak skulle förkastas. Länsrätten gjorde i denna fråga följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är ett skall-krav att anbudsgivare ska bifoga bilaga med kontaktpersoner. Phonak har inte vid anbudstidens utgång ingivit någon sådan bilaga som skall­ kravet avser. För att överhuvudtaget kunna pröva Phonaks anbud har Landstingen varit tvungna att begära in kompletteringar. Ett förtydligande eller en komplettering får emellertid inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan. Landstingens begäran om att få in en bilaga med kontaktpersoner av Phonak har gått utöver vad som kan anses tillåtet i detta hänseende. Det har således inte varit försvarbart att begära in uppgifter på det sätt som skett och att beakta dessa vid anbudsut­ värderingen. Förfarandet är inte förenligt med bestämmelserna i 6 kap 8 § LOU och strider mot i första hand likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU. Landstingen har således genomfört upphandlingen i nu aktuellt hän- KRONOBERGS LÄN LÄNSRÄTTEN I DOM 1426-09 KRONOBERGS LÄN seende på ett sådant sätt att Oction kan komma att lida skada. Länsrättens dom överklagades inte. Av Landstingens förfrågningsunderlag framgår att upphandlingen kommer att ske som en öppen upphandling. Upphandlingen syftar till ramavtal med tre leverantörer. Upphandlingen avser hörapparater, reservdelar och tillbe­ hör. Upphandlande myndigheter är Landstinget Blekinge, Landstinget Halland och Landstinget Kronoberg. Upphandlingen handläggs av Lands­ tinget Kronoberg. Anbud ska vara handläggande upphandlande myndighet tillhanda senast den 26 januari 2009. Anbud ska vara bindande i 4 månader efter anbudstidens utgång. Om upphandlingen blir föremål för rättslig prövning förlängs anbudens giltighetstid fram till dess att upphandlings­ kontrakt kan tecknas, dock i högst 3 månader efter angiven giltighetstid. Av utredningen i målet framgår att giltighetstiden för anbuden löpte ut den 26 augusti 2009. Det framgår inte att någon förlängning av denna tid har avtalats. Länsrätten finner därför att det föreligger hinder att i förevarande upphandling överhuvudtaget anta anbud eftersom dessa inte längre är gilti­ ga. Då så ändå skett genom det tilldelningsbeslut som nu är föremål för överprövning genomförs upphandlingen inte i enlighet med LOU. Då Phonak kan antas lida skada av den ovan konstaterade bristen i upp­ handlingen föreligger grund för åtgärder enligt 16 kap 2 § LOU. Någon annan åtgärd än att förordna att upphandlingen ska göras om kan i denna situation inte komma ifråga. Vid denna utgång saknas anledning att pröva Phonaks övriga invändningar i målet. Vid denna utgång saknas vidare behov av muntlig förhandling i målet. 6 Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 1426-09 KRONOBERGS LÄN Till följd härav ska kammarrättens beslut den 16 oktober 2009 inte längre gälla. DOMSLUT Länsrätten förordnar att Landstinget Blekinges, Landstinget Hallands och Landstinget Kronobergs upphandling av hörapparater, reservdelar och till­ behör ska göras om. Länsrätten förordnar att kammarrättens interimistiska beslut av den 16 ok­ tober 2009 ska upphöra att gälla. Länsrätten avslår yrkandet om muntlig förhandling. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1d) t �0) Aft1,i argare • a Fröberg\f/U 1' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled-­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. > " >0 Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ·n .,., www.domstol.se