FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Ann-Louice Jonsson DOM 2018-02-14 Meddelad i Falun Mål nr 360-18 KONKURRENSVERKET. IVF-kliniken Falun AB, 556743-2629 Ombud: Pernilla Rasiwala Advokatfirman Elici Nora Strand 20 182 38 Danderyd MOTPART Region Gävleborg, 222000-1263 801 88 Gävle SAKEN Offentlig upphandling ;,�, ·•si:·\' " FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår IVF-kliniken Falun AB:s ansökan om överpröv­ ning av avbrytandebeslutet. Avd Dnr KSnr Aktbil 1 SÖKANDE L.,•:-' :\,) , ,-.- \..... - ,,' "i' Dok.Id 214616 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 360-18 IFALUN YRKANDE M.M. Region Gävleborg (Regionen) genomför, genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016: 1145) om ofef ntlig upphandling (LOU), en upphandling avseende "Assisterad befruktning" (RS 2017/1005). Tilldelningsbeslut meddelades den 5 december 2017 varvid Åkerud Medical Consulting AB tilldelades kontraktet. IVF-kliniken Falun AB och en annan leverantör an­ sökte om överprövning av tilldelningsbeslutet, där förvaltningsrätten ännu inte avgjort målen (mål nr 5607-17 och mål nr 5612-17). Regionen beslu­ tade den 16 januari 2018 att avbryta upphandlingen. IVF-kliniken Falun AB (IVF-kliniken) ansöker om överprövning av avbry­ tandebeslutet och anför i huvudsak följande. Det krav på erfarenhet som Regionen har ställt upp i upphandlingsdokumenten samt förtydligat i "Frå­ gor och Svar" avser just den ofef rerade enheten. Kravet är adekvat och lämpligt i en upphandling som den nu aktuella och liknande krav har dessu­ tom ställts i samtliga offentliga upphandlingar runtom i landet de senaste åren. Med tanke på de viktiga moment som ingår i IVF-behandlingar är det fullt rimligt att erfarenhetskravet ska avse den enhet som lämnar anbud. Om kravet skulle anses medföra en viss konkurrensbegränsning är den ändå proportionerlig. Att erfarenhet ska förekomma hos den offererade enheten är ett rimligt krav som inte kan tillgodoses på något annat, mindre ingripande sätt. Regionen vidhåller sitt avbrytandebeslut. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Det saknas bestämmelser i LOU som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. Enligt EU-domstolens praxis är ett beslut att av­ bryta en upphandling inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 360-18 IFALUN tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Möjligheten att avbryta en upphandling är dock begränsad på sådant sätt att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl, inte får vara godtyckligt och måste följa de grundläggande principerna i unionsrätten. Det är vidare den upphandlande myndigheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för avbrytandet Ufr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att sakliga skäl kan bestå i att den upphandlande myndig­ heten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). Frågan i målet är om Regionen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Som grund för sitt avbrytandebeslut har Regionen anfört följande. Skälet till avbrytandet är att det finns fel i upphandlingsdokumenten. Regionen har under annonseringstiden gett ett svar på en inkommen fråga som går emot ställt ska-krav i det annonserade dokumentet. Svaret på frågan har på ett oproportionerligt vis inskränkt vissa anbudsgivares möjlighet att lämna an­ bud i upphandlingen och Regionen kommer därför att omarbeta upphand­ lingsdokumenten och annonsera upphandlingen på nytt. I upphandlingsdokumenten föreskrivs följande: 3.3.1 Kompetens I Personal Leverantören ska säkerställa den kompetens som krävs för det behandlingsansvar som anges Leverantören ska ange vilka yrkeskategorier som ingår i teamet samt vilka de avser att samarbeta med. Leverantören ska ha minst två (2) års erfarenhet. inom de senaste fem (5) åren, av i detta förfråQninQsunderlag beskriven verksamhet, antingen som företag eller anställd inom offentlig eller privat verksamhet. ■ a. Ange vilka yrkeskategorier som ingår i teamet: Fnte.