KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (5) Mål nr 2071-17 KONKURRENSVERKfJ' Avd Dnr KSnr 2010 -01- o·g Meddelad i Sundsvall KLAGANDE PuracAB, 556229-3125 Ombud:Advokat Ulf Contman ContmanAB Box 7390 103 91 Stockholm MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund Aktbil ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Härnösands dom den 25 september 2017 i mål nr 1946-17, se bilagaA SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom en ny prövning av anbuden. Dok.Id 160496 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 !SUNDSVALL Mål nr 2071-17 YRKANDEN M.M. Purac AB yrkar att rättelse ska ske på så sätt att Purac utses till vinnande leverantör. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Vad gäller beräkning av energiförbrukning har vinnaren räknat med fårgtal 30 Pt/1 för sin energiförbrukning. Uppgiften om färgtalet 30 och efterföljande diagram har inte kommunicerats med Purac, vilket innebär att kommunen brustit mot likabehandlingsprincipen. Vid lämnande av prestandagarantier ska beställaren ange förutsätt­ ningarna, dvs. driftvärdena, som leverantören ska beräkna garantin på. I det avseendet är förfrågningsunderlaget bristfälligt. Kommunen har inte haft någon rätt att begära översättning av garanti­ villkoren till svenska eftersomABT 06 reglerar garantivillkoren. Genom att kräva översättning av garantivillkoren utan motsvarande begäran till vinnaren har anbudsgivarna behandlats olika. Projektledarens erfarenhet ska enligt förfrågningsunderlaget styrkas genom projekt där totalentreprenaden har slutförts genom besiktning under de senaste fem åren. Förvaltningsrätten har på ett korrekt sätt underkänttvåavdefyrareferensuppdragen. Förvaltningsrättenanseratt anbudstiden gick ut den 10 oktober 2016, vilket var tidpunkten för det första anbudet.Anbudstiden ändrades dock till den 15 maj 2017. Det måste vara dagen för den slutliga anbudsinlämningen som ska gälla. Vad gäller projektet i Trysil är det material som ingivits av vinnaren inte trovärdigt eftersom det anger att projektledarskapet delades jämnt mellan två personer och vidare är det formulerat på svenska.Anläggningen i Trysil övertogs den 5 oktober 2011 efter tre månaders provdrift. KAMMARRÄTTEN DOM Sida 3 Mål nr 2071-17 Besiktning har skett före den 5 oktober 2011 eller i vart fall senast vid övertagandet. Referensen uppfyller således inte tidskravet på högst fem år. Vad gäller det referensobjekt som avser Lovön skedde slutbesiktning den 20 september 2011 dvs. mer än fem år före tiden för anbudsinlämning. Det är för sent att åberopa detta objekt. Östersunds kommun anser att överklagandet ska avslås. Kommunen anför i huvudsak följande till stöd för sin inställning. Det är upp till anbudsgivaren att dimensionera sin anläggning utifrån ett färgtalsvärde som ger de bästa energivillkoren på lång sikt för beställaren. Kommunen anser att likabehandlingsprincipen har beaktats genom att ge anbudsgivama samma information och förutsättningar avseende avgivande av prestandagarantier på förhandlingsmöten samt möjlighet till uppdatering av anbud. Purac har vid förhandlingsmötena inte accepterat garanti enligtABT utan förbehåll. På grund av detta förelåg ett behov av översättning av standardvillkoren som en kontraktshandling. Vid utvärdering av referensernas giltighet i tid har datum för urspungsanbud beaktats. Uppdateringen av anbud påverkar inte utvärderingen av referenser. Sista dag för inlämnande av anbud var den 10 oktober 2016. Kommunen har vid utvärderingen beaktat referenser som slutförts genom besiktning från 10 oktober 2011 och framåt. Datum för övertagande av projektet i Trysil var den 1 november 2011 och referensen uppfyller således kraven i förfrågningsunderlaget. I SUNDSV ALL KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 2071-17 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Anbudsgivama har i förfrågningsunderlaget och under förfarandet givits tillräcklig information avseende beräkningen av prestandagarantierna och någon påverkan på möjligheten att lämna anbud eller utvärderingen av anbud har inte visats föreligga. Kammarrätten instämmer i förvaltnings­ rättens bedömning avseende beräkning av energiförbrukning och översättning av garantivillkor. Vad Purac har anfört föranleder inte någon annan bedömning i denna del. Kommunen har i punktAFB.52 i förfrågningsunderlaget som ett obligatoriskt krav redovisat att anbudsgivare vid anmodan ska kunna styrka den aktuelle projektledarens/platschefens tekniska kapacitet/ erfarenhet genom redovisning av minst ett referensobjekt avseende liknande uppdrag slutfört genom besiktning under de senaste fem åren och som i huvudsak är slutfört av samma platschef som offereras i aktuell entreprenad. Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning att två av åberopade referensuppdrag inte ska godtas eftersom de inte uppfyller kraven på att uppdraget ska vara slutfört respektive har avsett en alltför låg entre­ prenadsumma. Kommunen har som svar på Puracs överklagande angett att den beaktat referenser som slutförts genom besiktning från den 10 oktober 2011 och framåt, dvs. med utgångspunkt från sista dag för lämnande av ursprungs­ anbud. Kammarrätten finner inte skäl att utgå från en annan tidpunkt. Med "slutförts genom besiktning" måste härvid förstås tidpunkten för slutbesiktning av ett åberopat referensobjekt. Femårsfristen ska således beräknas på så sätt att referensobjekt som slutförts genom slutbesiktning efter den 10 oktober 2011 ska ingå i bedömningen av kravet i förfrågningsunderlaget. KAMMARRÄTTEN DOM I SUNDSVALL Sida 5 Mål nr 2071-17 När det gäller referensobjektet Lovön anges i intyget från Stockholms vatten att datum för slutbesiktning var den 20 september 2011. Detta innebär att detta referensobjekt inte kan godkännas eftersom uppdraget slutbesiktigats innan den 10 oktober 2011. Ytterligare ett åberopat referensobjekt återstår och detta avser uppdrag i Trysil kommun. Såvitt framkommit har detta referensobjekt slut- besiktigats den 5 oktober 2011. Oavsett om skulle ha varit projektledare eller inte så har inte heller detta referensobjekt slutförts genom besiktning efter den 10 oktober 2011. Östersunds kommun har vid prövningen av anbuden avvikit från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav om referensobjekt som slutförts inom en femårsfrist. Mot bakgrund av detta har kommunen handlat i strid med LUF. Purac får till följd av detta anses ha lidit skada. Vid nu angivna förhållanden ska upphandlingen rättas och e n ny prövning av anbuden ske. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). J;/u� Xc.J{.,� Sofia Hemström tf. kammarrättsassessor Jeanette Sundqvist föredragande jurist --/�I ,/ �x;ci�;s �- kammarrättsråd referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Mål nr \ Sida 1 (17) SÖKANDE Purac AB, 556229-3125 Box1146 221 05 Lund 2017-09-25 1946-17 E Meddelad i Härnösand Ombud: advokaten UlfContman ContmanAB Box 7390 103 91 Stockholm MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 13056 3 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-511820 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Östersunds kommun (kommunen) genomför upphandlingen Minnesgärdet vattenverk Leverans och installation av membranfilteranläggning (dnr 13672/ 013). Kommunen har genom annonsering bjudit in leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. Samtliga fyra leverantörer som kommit in med anbudsansökningar befanns ha uppfyllt de i annonsen ställda kraven och var kvalificerade att få lämna anbud vilket meddelades i TendSign den 25 maj2016. Av förfrågningsunderlaget framgår att detta härefter endast sänts ut till de anbudssökande som prekvalificerat sig och därigenom visat att de uppställda kraven på teknisk, yrkesmässig och ekonomisk kapacitet uppfyllts, samt att inga uteslutningsgrunder förelegat. I förfrågningsunderla­ get anges vidare att av de kvalificerade anbuden antas efter förhandling det anbud med lägsta kostnad enligt beskriven utvärderingsmetod. Två leverantörer, Purac AB (Purac) och Malmberg Water AB (Malmberg Water) lämnade anbud. Då båda dessa befanns vara kvalificerade för utvär­ dering och utvärderats genomfördes förhandlingar med båda leverantörerna. Enligt tilldelningsbeslut den 9 maj2017 antogs anbudet från Malmberg Water. YRKANDEN M.M. Purac begär överprövning, yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse har skett av utvärderingen och tilldelningsbeslutet så att Purac utses till leverantör, och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Entreprenaden avser leverans och installation av en membranfilteranlägg­ ning som kompletterande beredningssteg till befintlig beredning av råvatten till dricksvatten. Malmberg Water har inför prekvalificeringen åberopat tre Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1946-17 E referensanläggningar. Ingen av dessa har utförts av Malm.berg Water som total.entreprenör utan de har endast innehållit en produktleverans av mem­ branleverantören Pentair. Pentair är avsedd som underleverantör till Malm.­ berg Water för det aktuella projektet. Projektet består av många fler åtagan­ den, tex. installation och medverkan med sin del vid detaljprojektering av bygg, maskin, el, VVS och styrregler, d.v.s. en totalentreprenad. Pentair är även tänkt som underleverantör till Purac. I det av Malm.berg Water angivna referensprojekt 1 var Pentair produktleverantör till Purac som i sin tur var kontrakterat av Kretslopp och Vatten Göteborg stad för totalentreprenaden. Detta är inkluderat som referensprojekt för Purac i sin intresseanmälan. För Malmberg Waters referensobjekt 2 var Pentair produktleverantör till ett tyskt företag som var totalentreprenör, och i det angivna referensprojekt 3 var ett spanskt företag totalentreprenör och Pentair produktleverantör. Malmberg Water uppfyllde därför inte kravet på referensanläggningar och deras anbud skulle inte ha tagits upp till prövning. Angående anläggningens åtkomstmöjlighet anges att anläggningen ska vara utformad med tillräckligt fysiskt utrymme för effektiv och smidig drift, ser­ vice och underhåll (rambeskrivningen, 5.2 utformning). Anbudsgivaren ska bifoga skisser som visar anläggningens utformning med serviceytor inritade. Detta ska-krav är inte uppfyllt i Malmberg Waters layoutritning. Av ritning­ en :framgår dock att avstånd mellan maskindelar inte är tillräcklig för att uppfylla arbetsmiljökrav på t.ex. utrymningsvägar. Malm.berg Waters systemlösning kräver därför en byggyta större än den angivna i förfråg­ ningsunderlaget för att uppfylla dessa arbetsmiljökrav. Det är ett avsteg från förfrågan och innebär mindre kostnader för Malmberg Water. Vidare anges att offererad platschef/projektledare ska ha minst fem års erfa­ renhet av yrket/rollen inom bygg- och anläggningsentreprenader som vid anmodan ska kunna styrkas med CV. Vid anmodan ska dennes tekniska kapacitet och erfarenhet kunna styrkas genom redovisning av minst ett refe- I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E I HÄRNÖSAND rensobjekt avseende liknande anläggningsprojekt slutfort genom besiktning under de senaste fem åren. I CV:n för Malmberg Waters offererade plats­ chef/projektledare anges fyra referensuppdrag av vilka mget uppfyller kra­ ven. Ett projekt pågår fortfarande, två referensobjekt är för gamla då de inte uppfyller kravet på att vara slutfört under de senaste fem åren. För ett av dessa var dessutom entreprenadsumman för låg. Vad gäller det fjärde refe­ rensobjektet var den offererade personen inte platschef/projektledare för projektet, vilket belcräftas av intyg från den uppdragsgivande kommunen. I anbudsformuläret anges vidare att elenergiförbrukningen ska gälla för normalläge (icke avvikande vattenkvalitet). Anläggningen ska dimension­ eras efter "Icke avvikande kvalitet" i tabell 2-2 i rambeslcrivningen, punkt 2.3. Värdet för färg är :S50 mg Pt/1, för att ta höjd för framtida förhöjda färg­ tal i råvattentäkten. Anläggningen ska således kunna klara garanterad pre­ standa (kapacitet, kvalitet, driftskostnader etc.) kontinuerligt vid ett färgtal på 50 mg Pt/1. Puracs garantier baserar sig på att råvattnets parametrar enligt ovan kan ligga på maxvärdena för "icke avvikande kvalitet" kontinuerligt. I förhandlingsmöte 4 anger Malmberg Water att elberäkningar för cirkulat­ ionspumpning över membran.ytorna har baserats på ett färgtal på 30 mg Pt/1 för garanterad elenergiförbrukning. Detta innebär att Malmberg Water har gjort en reservation för garanterad elenergiförbrukning vid färgtal mellan 30 och 50 mg Pt/1. Det av Malmberg Water angivna garantivärdet är även orim­ ligt lågt. Malmberg Water har gjort en avvikelse från förfrågan och har där­ med kommit fram till ett lägre värde som inte är realistiskt. Malmberg Water måste medvetet ha spekulerat i att istället betala prestandavite. Detta baseras på tekniska uppgifter från Pentair som både Malmberg Water och Purac har för avsikt att anlita. Vidare har kommunen begärt att Purac ska lämna projektanpassade garanti­ villkor översatta på svenska. Motsvarande har inte begärts av Malmberg Water, som har Pentairs generellt utformade garantivillkor på engelska. För- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E I HÄRNÖSAND frågningsunderlaget kräver anbudsdokument på svenska. Detta förfarande bryter mot likabehandlingsprincipen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kraven på referensanläggningar är uppfyllt. Malm.berg Water och Purac samarbetar med Pentair i denna entreprenad och har tillgång till deras kapacitet. För att kvalificeras som anbudsgivare måste de tre referensanläggningarna uppfylla kraven i Formulär bilaga 1: "UF/NF membran.anläggningar som uppfyller kraven och tekniska specifikationer i detta meddelande - eg. trycksatta UF/NF membran.anläggningar för behandling av dricksvatten, vardera med ett dimensionerande flöde på minst 10 000 m3/d permeat - driftsatta, från tidigast år 2005 och framåt". Vad avser anläggningens åtkomstmöjlighet finns på förfrågningsritningen endast ett fast mått för byggnadens bredd angivet. Övriga mått är möjliga att justera efter dialog på förhandlingsmöten med anbudsgivarna samt slutlig utformning vid detaljprojektering (avsnitt 9.8 handling 06-2 Rambeskriv­ ning). Förfrågningsunderlagets utformning avsåg inte att driva anbudsgivare mot en trång layout med sämre möjlighet till service och underhåll. Bygg­ nadens storlek finns ej med som utvärderingskriterium i upphandlingen var­ för hänsyn inte kan tas till detta i utvärderingen. Det finns inga avsteg från förutsättningar i förfrågningsunderlaget i Malm.berg Waters anbud efter slut­ lig justering. Likabehandlingsprincipen har beaktats genom att diskussioner förts med samtliga anbudsgivare om påverkan på mått på förfrågnings­ ritning. Enligt förhandlingsprotokollen avsåg diskussionerna för Puracs del höjdmått, fri takhöjd och för Malm.berg Waters del längd och breddmått. Angående platschefens tekniska kapacitet har kommunen inte nyttjat sin möjlighet enligtAFB.52 att begära in kontaktuppgifter till referensobjektens beställare och därmed kunnat ställa frågor. Kommunen hänvisar till intyg Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E I HÄRNÖSAND och protokoll från Trysil kommun och från Stockholm Vatten avseende Lovö vattenverk. Angående normalläge har Malm.berg Water avgett garanti som gäller enligt specifikation för normal vattenkvalitet enligt förfrågningsunderlag. Garantin kommer att utvärderas mot detta under angiven garantitid för energiförbruk­ ning. Malm.berg Water har baserat sin beräkning av garanterad elenergiför­ brukning för ett färgtal på 30 mg Pt/1. I förfrågningsunderlaget, tabell 2-2 sid 8, är icke avvikande kvalitet angiven med mindre än-värden för allt utom pH och temperatur. I 07.1 anbudsformulär B under 1.2.3 anges att angivet värde för elenergiförbrukningen ska gälla för normalläge. Normalläge för­ klaras vidare i tabell 4-1, sid 15, som icke avvikande råvattenkvalitet, i mot­ sats till avvikande råvattenkvalitet. Gällande färgtal så är det :::;50 mg Pt/1 somgäller(ickeavvikandekvalitet). Eftersomenergiförbrukningenär kopplad till ett vite och bonusförfarande (AFD.512,AFD.522) så är det upp till anbudsgivaren att dimensionera sin anläggning utifrån ett färgtalsvärde som ger de bästa energivillkoren på lång sikt för beställaren. Detta med hän­ syn till att garanterat och verkligt utfall ska vara så ekonomiskt gynnsamt som möjligt för bägge parter. Här har Purac och Malm.berg Water gjort skilda beräkningar och bedömningar vilket är en av kommunens intentioner med upphandlingen. Kommunen har under förhandlingarna särskilt tryckt på frågan med garanterad elenergiförbrukning genom att begära in energibe­ räkningar i detalj från alla anbudsgivare. Frågan är viktig för totalkostnaden, d.v.s. investerings- och driftskostnad. Vilka värden för färgtal (eller någon av de övriga parametrarna) som respektive anbudsgivare slutligen valt att använda är en affärsmässig bedömning utifrån att behöva betala prestanda­ vite under sammanlagt fem år eller få utbetalt prestandabonus under samma tidsrymd. Det är således ingen reservation som gjorts. Slutligen vad avser projektanpassade garantivillkor accepteras inte Pentairs standardvillkor av kommunen utan är en överenskommelse mellan Malm- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E berg Water och Pentair. Kommunen kräver fem års full garanti enligtABT. Detta har accepterats av Malm.berg Water utan förbehåll enligt förhand­ lingsprotokoll. Likabehandlingsprincipen har tillämpats genom att kräva att handlingar som ska ingå i kontrakt ska vara på svenska. Purac har inte av­ stått från sina krav om särskilda garantivillkor. Purac har därför ombetts komma in med projektspecifika garantivillkor på svenska. Kommunen har inte brutit mot principerna i LUF. Purac har härefter anfört bl.a. följande. Enligt bilaga 1 till intresseanmälan skulle referensanläggningar vara trycksatta UF/NF membrananläggningar. Under information om projektet framgår att leveransen inte bara består av en produkt utan är en totalentreprenad. Totalentreprenören ska åta sig pre­ standa- och tillgänglighetsgarantier och anläggningen ska även passa in i en layout som beställaren har gjort. Pentair är en underleverantör av en produkt och har inte agerat som totalentreprenör för någon av de tre angivna refe­ rensanläggningarna. Därför gäller inte 15 kap. 15 a § LUF om andra före­ tags kapacitet.Angående anläggningens åtkomstmöjlighet hänvisas till punkt 9.8 i rambeskrivmngen och att totalentreprenören i ett tidigt skede ska föra en aktiv dialog med beställaren och därmed säkerställa att utrymmesbe­ hov för membrananläggningen, inklusive serviceytor, blir behovsanpassat för drift av anläggningen. Det saknar betydelse att byggnadens storlek inte finns med som utvärderingskriterium. Detta är ett ska-krav som ska uppfyl­ las vilket anges i punkt 4.9 i rambeskrivmngen, punkt 07.1 i anbudsformulär A. Vad gäller platschefens tekniska kapacitet har Malm.berg Water lämnat uppgifter om projektledarens tekniska kapacitet och då måste uppgiften gi­ vetvis vara korrekt. Den offererade platschefen var inte närvarande vid s lut­ besiktning av referensobjektet i Trysil och är heller inte nämnd som projekt­ ledare. Båda referensobjekten Lovö och Trysil slutbesiktigades mer än fem år innan datum för Malm.berg Waters anbud och uppfyller därför inte kravet på att inte vara äldre än fem år. Vad gäller normalläge förklaras inte det i punkt 4-1, utan där anges "Membranfilteranläggningen ska därför utformas I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E för ett normalläge som omfattar relativt stora variationer." Vad "normal­ läge" ges för innebörd anges inte. Närmast är att tolka besk.rivningen i tabel­ len 4-1 där normal råvattenkvalitet anges. Hänvisning sker i tabellen till avsnitt 2.3 Råvattendata. Under kapitel4.1 Flöden.och4.1.1 Kapacitet vid dimensionerande råvattenkvalitet står att membrananläggningen ska för "icke avvikande råvattenkvalitet" kunna producera ett dimensionerande permeatflöde om 1400 m3/h. Ordet "normalläge" finns inte definierat på annat sätt. Ändå står det i texten till anbudsformulär B att det ska ligga till grund för beställarens beräkning för energiförbrukningen under 10 år. En leverantör måste utgå från de dimensioneringsförutsättningar som är an­ givna_i förfrågan, alltså de förutsättningar som anges i avsnitt 2 och 4 i ram­ beskrivningen. Dessa förhållanden kan inte leverantören påverka. Det är således oriktigt att räkna med färgtalet 30 mg Pt/1 när det sår 50 mg Pt/1 i avsnitt 2, tabell 2-4. Därmed är det felaktigt att som kommunen påstå att "det är upp till anbudsgivaren att dimensionera sin anläggning utifrån ett färgtalsvärde som ger de bästa energivill.koren på lång sikt för beställaren". Energiförbrukningen blir vad den blir i färgspannet 0-50 mg Pt/1, ju högre färgtal desto högre energiförbrukning eftersom anläggningen ska dimens­ ioneras efter tabell 2-4. Slutsatsen blir att färgtalet 30 mg Pt/1 som Malm­ berg Water använt sig av för beräkningen är en spekulation om verkligheten som inte kan ha något annat syfte än att få ett lågt värde i utvärderingen och sedan betala prestandavite under fem år. Vad avser projektanpassade garan­ tivill.kor hadeAFD.471 i de allmänna föreskrifterna ett garantiåtagande i tio år men det ändrades till fem år i PM3 den 30 september 2016. Purac har erbjudit en garantitid på fem år. I protokoll från möte med Malmberg Water anges att de nått en överenskommelse med Pentair X-Flow och nu kan möta kravet på fem års full garanti. Kommunen har ändå begärt uppdaterade ga­ rantivill.kor för membranen projektanpassade samt översatta till svenska. Det kravet är inte ställt på Malmberg Water. I HÄRNÖSAND DOM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 1946-17 E IHÄRNÖSAND SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Den 1 januari 2017 trädde den nya lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorema i kraft och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster upphävdes därmed. Enligt 4 p. övergångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upp­ handlingen påbörjades före den 1 januari 2017 och den upphävda LUF (2007:1092) är därmed tillämplig i målet. Upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickedis­ kriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upp­ handlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet iakttas (1 kap. 24 § LUF). Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har med­ fört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LUF). Förvaltningsrättens bedömning Allmänt om prövningen En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LUF är att den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelsem� som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande enhetens brott mot Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E LUF. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Purac som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69 ). Av praxis följer att en upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för of­ fentlig upphandling (RÅ 2010 ref. 78 och HFD 2012 ref. 4 8). Av principen om likabehandling följer dock att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utarbeta sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten. Förfrågningsunderlaget ska vara utformat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Varje leverantör ska därmed med utgångs­ punkt i förfrågningsunderlaget kunna bilda sig en uppfattning av möjlighet­ erna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr. RÅ 2002 ref. 50). Upphandlingen avser totalentreprenad omfattande projektering, leverans, installation och drifttagning av en membranfilteranläggning. Purac har an­ fört flera olika omständigheter där man menar att kommunen brutit mot de grundläggande principer som gäller för offentlig upphandling. Förvaltnings­ rätten kommer att ta upp dessa i separata avsnitt nedan. Kravet på referensanläggningar Purac har inledningsvis anfört att Malmberg Water inte uppfyllde det krav som ställts på referensanläggningar i den inledande prekvalificeringen, in­ nan anbudsinbjudan skickades ut. Purac menar att Malmberg Waters anbud I HÄRNÖSAND Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E därför inte skulle ha tagits upp till prövning. Kommunen anser att kravet är uppfyllt då Malm.berg Water åberopat annat företags kapacitet. I den intresseanmälan som annonserades för kvalificering till upphandlingen anges bl.a. följande: "Kvalificering Beställaren begär att anbudsgivaren i intresseanmälan uppger totalt antal referensan­ läggningar med trycksatta nano- och/eller ultrafilter för behandling av dricksvatten. Dimensionerande flöde för referensanläggningarna skall minst uppgå till 1 0 000 m3/d permeat. Referensanläggningarna skall tidigast ha driftssatts år 2005. Tre av referensanläggningarna skall anges med namn, ägare och kontaktuppgifter till anläggningen enligt formulär i bilaga 1 . För att kvalificeras som anbudsgivare måste de tre referensanläggningarna uppfylla kraven i bilaga l . " I bilaga 1 anges vidare vissa tekniska krav avseende leveransen som ska markeras vara uppfyllda och vissa krav på teknisk specifikation som också ska markeras vara uppfyllda. Bl.a. ska leverantören ange företagsnamn på . föreslagen membranleverantör. Förvaltningsrätten konstaterar att så som kravet på referensanläggningar utformats framgår inte att kommunen efterfrågar referensanläggningar där leverantören utfort en totalentreprenad. Kravet tar i stället sikte på den membrananläggning som ska levereras. Det har inte kommit fram annat än att de tre referensanläggningar Malm.berg Water angett uppfyller det krav som ställdes i den inledande kvalificeringsfasen. Frågan om anläggningens åtkomstmöjlighet Purac har vidare anfört att Malmberg Waters layoutritning inte visar på till­ räckliga måttangivelser för att uppfylla arbetsmiljökrav vad gäller t.ex. ut­ rymningsvägar, varför en större byggyta kommer att krävas. I HÄRNÖSAND Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17E I HÄRNÖSAND Purac har härvid hänvisat till rambeskrivningen avsnitt 5.2 Utformning, en­ ligt vilken "anläggningen ska vara utformad med tillräckligt fysiskt ut­ rymme (avstånd mellan anläggningsdelar och maskiner) för effektiv och smidig drift, service och underhåll". I ram.beskrivningens punkt 4 . 9 Entre­ prenörens lokaler, anges vidare att entreprenören ska ange utrymmesbehov för sin anläggning, inklusive serviceytor. Det anges också att byggnaden kommer att detaljprojekteras av beställaren efter det att totalentreprenör för leverans av membrananläggningen har antagits. I denna del har kommunen påtalat att byggnadens storlek inte finns med som ett utvärderingskriterium och att byggnadens mått, förutom ett fast mått för byggnadens bredd, varit möjliga att justera vid de förhandlingar som hållits. Byggnadens mått har också diskuterats vid förhandlingar både med Malmberg Water och med Purac. Förvaltningsrätten anser att det inte är fråga om ett ska-krav som måste vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet. Frå­ gor om anläggningens åtkomstmöjlighet och närmare utformning avsågs i stället kunna diskuteras vid förhandlingarna. Förvaltningsrätten anser inte att det kommit fram att kommunen brutit mot LUF eller de grundläggande principerna för offentlig upphandling i denna del. Referensobjekt gällande projektledarens erfarenhet I upphandlingen har ställts krav på anbudsgivarens tekniska förmåga eller kapacitet (Administrativa föreskrifter AFB.52). Kravet lyder: "Anbudsgivaren skall ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genom­ föra entreprenaden kontraktsenligt. Anbudsgivaren skall på anmodan kunna styrka sin offererade platschef/projektledares tekniska förmåga och kapacitet avseende likvär- diga projekt. Medverkande personer kan ha förvärvat nödvändig erfarenhet på annat företag än där man för tillfället är anställd. Offererad platschef/proj ektledare skall ha minst fem års erfarenhet av yrket/rollen inom bygg- och anläggningsentreprenader som vid anmodan skall kunna styrkas med CV. Anbudsgivare skall vid anmodan kunna styrka den_ offererade plastche- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E fens/projektledarens tekniska kapacitet/erfarenhet genom redovisning av minst ett re­ ferensobjekt avseende liknande anläggningsprojekt (exempelvis skulle detta kunna vara avloppsreningsverk, vattenverk och processindustri) som är slututfört genom be­ siktningunderdesenastefemårenochsomihuvudsakärutförtavsammaplatschef som offereras i denna entreprenad. Referensobjektet skall utgöras av en bygg- och an­ läggningsentreprenad där den totala entreprenadsumman är lägst 20 MSEK avseende maskinentreprenaden. Redovisningen ska innefatta uppgift om värde för entreprena­ den. Referensobjektet ska ha utförts på ett tillfredsställande sätt enligt gängse branschnormer och slutförts på ett korrekt sätt. Anbudsgivare skall vid anmodan ange kontaktuppgi:fter till referensobjektets bestäl­ lare med namn, organisation, e-post adress och telefonnummer." Purac har anfört att den av Malm.berg Water offererade platsche- fen/proj ektledaren inte uppfyller detta krav med något av de fyra referens­ uppdrag som angetts i anbudet. Kommunen har hänvisat till intyg och pro­ tokoll från Trysil kommun och från Stockholm Vatten avseende Lovö vat­ tenverk, och har uppgett att man inte har nyttjat sin möjlighet att ställa frå­ gor till referensobjektens beställare. Malmberg Water har lämnat ev för den person som angetts som plats­ chef/projektledare för entreprenaden. I ev:n anges fyra referensuppdrag där den offererade personen ska ha utfört uppdrag som platschef/projektledare. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet är minst ett referensobjekt avseende liknande anläggningsprojekt som är slutfört genom besiktning under de sen­ aste fem åren. Anläggningsprojektet ska i huvudsak vara utfört av samma platschef som offereras i den nu upphandlade entreprenaden och den totala entreprenadsumman ska vara lägst20 miljoner kronor. I likhet med vad Pu­ rac har anfört konstaterar förvaltningsrätten att det första av de angivna refe­ rensuppdragen inte uppfyller kravet på att vara slutbesiktat då det angetts att det pågår. Det andra angivna referensuppdragets kontraktsumma uppfyller inte kravet på lägsta kontraktssumma och kan således inte heller godtas. I HÄRNÖSAND Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E För det tredje referensuppdraget (Lovö vattenverk, Stockholm Vatten) fram.går av utlåtande över besiktning att slutbesiktning skett den 20 septem­ ber 2011.Avseende det fjärde referensuppdraget, Innbygda Renseanlegg, Trysil kommun, har Purac anfört dels att uppdraget inte slutförts under de senast fem åren utan att det utfördes under augusti 2009 - oktober 2010, dels att den av Malmberg Water offererade platschefen/projektledaren inte innehade ett sådant uppdrag i det anläggningsprojektet. Till stöd för sin ta­ lan hänvisar Purac till ett referensbrev upprättat av företrädare för Trysil kommun den 11 januari 2013. Kommunen har å sin sida hänvisat till ett intyg utställt den 29 maj 2017 av samme företrädare för Trysil kommun som skrivit det referensbrev Purac enligt ovan hänvisat till. Trysil kommun intygar där att Malmberg Water med två projektledare, varav den ene är den som offererats som plats­ chef/projektledare i förevarande upphandling, utfört totalentreprenad avse­ ende nytt avloppsreningsverk år Trysil kommun. Det anges vidare att pro­ jektledarskapet en bit in i projektet fördelades jämnt mellan två personer. Slutbesiktning skedde enligt intyget den 5 oktober 2011. Förvaltningsrätten finner att det senare intyget som utfärdats av Trysil kommun den 29 maj 2017 visar att den person Malmberg Water offererat som platschef/projektledare för den upphandlade totalentreprenaden har utfört sådant uppdrag i det angivna referensobjektet. Fråga uppstår härvid bl.a. om vid vilken tidpunkt slutbesiktning senast kan ha skett för att det åberopade referensuppdraget ska uppfylla kravet på att det ska ha slutförts genom besiktning under de senaste fem åren. I föreva­ rande upphandling har anbudstiden gått ut den 10 oktober 2016. Förfråg­ ningsunderlaget är daterat den 30 juni 2016.Av det ovan refererade kravet i AFB.52 fram.går inte någon viss given tidpunkt under upphandlingsskedet från vilken femårskravet ska räknas. I avsaknad av sådan precisering i för- I HÄRNÖSAND Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E frågningsunderlaget anser förvaltningsrätten att referensuppdrag slutförda genom slutbesiktning under de senaste fem åren innan anbudsinläm.ning i upphandlingen möjliggjordes - således under hela anbudstiden - får godtas. Detta medför att Malmberg Water uppfyller kravet på offererad plats­ chefs/projektledares erfarenhet både genom referensuppdraget Lovö vatten­ verk, Stockholm Vatten och Innbygda Renseanlegg, Trysil kommun. Vad Purac anfört i denna del visar således inte att kommunen agerat i strid med någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Beräkning av elenergiförbrukning Av anbudsformuläret framgår att leverantören ska ange elenergiförbrukning för normalläge. Purac har anfört att Malmberg Water lämnat en reservation i sitt anbud då man vid ett förhandlingsmöte angett att elberäkningar för cir­ kulationspumpning över membran.ytorna har baserats på ett fårgtal på 30 mg Pt/1 för garanterad elenergiförbrukning, vilket utgör en reservation för ga­ ranterad elenergiförbrukning vid färgtal mellan 30 och 50 mg Pt/1. Garanti­ värdet är också orimligt lågt. På detta sätt har Malmberg Water enligt Purac gjort en avvikelse från förfrågan och kommit fram till ett lägre värde som inte är realistiskt. Malmberg Water har därmed medvetet spekulerat i att behöva betala prestandavite. Purac har också anfört att det inte angetts nå­ gon definition av "normalläge" eller "normal råvattenkvalitet". Kommunen har invänt att Malmberg Water har avgett en garanti avseende elenergiförbrukning som gäller för normal vattenkvalitet enligt förfråg­ ningsunderlaget, och att detta kommer att utvärderas under den angivna ga­ rantiotiden. Både Malmberg Water och Purac har i denna upphandling offererat Pentair som membranfilterleverantör och torde då, som Purac också påtalat, haft samma uppgifter i fråga om teknisk specifikation över membran.filter att utgå från vid utformande av anbudet. Emellertid ankommer det på varje I HÄRNÖSAND Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1946-17 E leverantör som avser lämna anbud att utifrån de krav och uppgifter som finns i förfrågningsunderlaget utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Kom­ munen har vid utformandet av för:frågningsunderlaget valt att använda sig av · prestandavite respektive prestandabonus beroende på hur väl den levererade anläggningen uppfyller den lämnade garantin för elenergiförbrukning. I de administrativa föreskrifterna regleras prestandavite i punktAFD.512. Det anges att om anläggningen under garantitiden inte uppfyller ställda krav ska entreprenören till beställaren erlägga prestandavite.Avseende energiför­ brukning uppgår prestandavitet till mellanskillnaden mellan beställarens faktiska elenergiförbrukning och den i anbudet angivna elenergiförbruk­ ningen. Vidare i punktAFD.522 att prestandabonus för energiförbrukning uppgår till mellanskillnaden mellan beställarens faktiska elenergiförbruk­ ning och den i anbudet angivna e�energiförbrukningen. Malmberg Water har angett en garanterad elenergiförbrukning. Frågan om denna garanti kommer att uppfyllas får så som kommunen påtalat regleras i efterhand genom fastställande av prestandavite eller prestandabonus, i en­ lighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Sammantaget anser för­ valtningsrätten att vad Purac anfört i denna del inte visar att Malmberg Water har utformat sitt anbud i strid med förfrågningsunderlaget. Det förhål­ lande att Purac anser anbudet vara orealistiskt kan inte medföra någon annan bedömning. Det har inte heller visats att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna för offentlig upphandling då man godtog den uppgift Malmberg Water lämnat eller att det indirekt skulle vara fråga om ett orimligt lågt anbud.. Begäran om översättning av garantivillkor Purac har slutligen anfört att kommunen i strid med likabehandlingsprinci­ pen begärt att Purac ska lämna in projektanpassade garantivillkor översatta till svenska, men inte begärt motsvarande av Malmberg Water som har Pentairs generellt utformade garantivillkor på engelska. Kommunen har emellertid uppgett att kommunen inte accepterat Pentairs standardvillkor I HÄRNÖSAND Sida 17 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 1946-17 E utan istället vid förhandling kommit överens med Malmberg Water om full garanti i fem år. Kommunen anför härvid att det är de handlingar som ska ingå i kontraktet som ska vara på svenska, vilket är orsaken till att Purac ombetts komma in med översättning av de projektspecifika garantivillkoren. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte kommit fram att Purac skulle ha uteslutits eller behandlats annorlunda vid utvärderingen med anledning av vad som anförts i denna del. Mot bakgrund av vad kommunen uppgett om att man vill att de handlingar som ska ingå i kontraktet ska vara på svenska framstår det närmast som att detta är en avtalsfråga. Det har i vart fall inte kommit fram att Purac lidit eller riskerat att lida någon skada med anledning av vad som anförts i denna del. Utgången i målet Sammantaget anser förvaltningsrätten således att det inte kommit fram att kommunen under genomförandet av upphandlingen har agerat i strid med LUF eller de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Purac har därmed inte lidit eller riskerat att lida någon skada med anledning av hur kommunen genomfört upphandlingen. Det har därmed inte kommit fram skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska där­ för avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 1 0 § LUF, enligt vilken den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. I HÄRNÖSAND SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I m å l o m ö v e r p r ö v n i n g e n l i g t l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 1 ) o m o ffe n t l i g u p p h a n d l i n g , l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 2 ) o m upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. Bilaga 8 2. 3 . 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran o m att få prövningstillstånd. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol .se