FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Menigo Foodservice AB, 556044-4647 Box 9081 120 05 Arsta Mål nr 334-13 Sida 1 (lC DOM 2013 -05- 1 6 Meddelad i Malmö Ombud: advokaten Liselott Fröstad och jur. kand. Jenny Kenneberg Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART KONKURRENS\IERKET 2013-05- 1 7 Avd Dnr Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s yrkande om att hämta in yttrande från Konkurrensverket. Förvaltningsrätten avslår Menigo Foodservice AB:s ansökan om att avtalet mellan Lunds kommun och Martin & Servera AB den 18 december 2012 om livsmedelsleveranser ska förklaras ogiltigt. Lunds kommun Rådhuset, Box 41 221 00 Lund KSnr Aktbll SAKEN ,,.- Dok.Id 152288 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 334-13 Lunds kommun och fem samverkande skånska kommuner samt Specialpe­ dagogiska skolmyndigheten (här gemensamt kallade Kommunerna) teck­ nade i januari 2007 ett ramavtal avseende livsmedelsleveranser med Me­ nigo Foodservice AB ( Menigo). Detta avtal löpte t. o.m. den 31 mars 200 9 med möjlighet till maximalt ett års förlängning, dvs. t.o.m. den 31 mars 2010. Kommunerna har i september 2009 annonserat en ny upphandling avseende avtal om livsmedelsleveranser med avtalsstart den 1 april 2010. Med anledning av denna upphandling har ett flertal överprövningsproces­ ser därefter pågått under 2010 och fram till hösten 2012 där Menigo re­ spektive Martin & Servera AB (tidigare Servera R&S AB) varit parter. Ramavtalet med Menigo, som skulle ha löpt ut den 31 mars 2010, förläng­ des fyra gånger och en avtalsförlängning löpte ut den 31 oktober 2012. Den 26 september 2012 meddelade Kommunerna, genom s.k. förhandin­ syn, att man med åberopande av undantagsregeln i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU, upphandlade kontrakt avseende livsmedel under perioden den 1 november 2012 - 31 oktober 2013 med option till förlängning på ytterli­ gare ett år, genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Beslut om att kontraktet ska tilldelas Martin & Servera fattades. Sedan Menigo ansökt om överprövning av upphandlingen förordnade förvalt­ ningsrätten genom dom den 20 november 2012 (mål nr 10015-12 m.fl.) att upphandlingen skulle göras om eftersom förvaltningsrätten funnit att Kommunerna inte haft grund för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Domen har vunnit laga kraft. Sista avtalsför­ längningen med Menigo har löpt ut den 31 januari 2013. Lunds kommun ingick den 18 december 2012 ett ramavtal med Martin & Servera avseende livsmedel. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Menigo ansöker om överprövning av giltigheten av Lunds kommuns och Martin & Serveras ramavtal den 18 december 2012 avseende livmedel och yrkar att avtalet ska förklaras ogiltigt. Menigo yrkar vidare att förvaltnings­ rätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket avseende om avtalet ska bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse och, om så är fallet, huruvida avtalet ska bestå i sin helhet eller endast i de delar och den avtals­ tid som är nödvändig med hänsyn till det tvingande allmänintresset. Lunds kommun bestrider Menigos yrkande om ogiltigförklaring av avtalet. OMSTÄNDIGHETER TILL STÖD FÖR ANSÖKAN OCH BESTRIDANDE Meniga Avtalet mellan Lunds kommun och Martin & Servera är i princip resultatet av en tidigare genomförd och av domstolarna underkänd upphandling som nu drivs igenom av Lunds kommun. Lunds kommun har ingått avtalet med Martin & Servera utan att först ha annonserat eller bjudit in flera leverantö­ rer att förhandla om kontraktet. Kommunen har alltså genomfört en renod­ lad direktupphandling utan att förutsättningar för detta förelegat. För att Lunds kommun ska kunna genomföra en direktupphandling gäller enligt 15 kap. 3 § LOU att kontraktets värde får uppgå till maximalt 15 procent av tröskelvärdet, dvs. ca 284 000 kr. Värdet av kontraktet som Lunds kommun ingått med Martin & Servera beräknas uppgå till ca 100 miljoner kr. Det är därmed uppenbart att kontraktets värde överstiger gränsvärdet för direktupphandling och även att kontraktets värde överstiger tröskelvär­ det, varför övriga regler i 15 kap. L OU inte heller kan tillämpas. Sida 3 334-13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 334-13 Även om förvaltningsrätten skulle anse att Lunds kommun inte har genom­ fört en direktupphandling utan ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, saknas förutsättningar för att tillämpa undantagsregeln i 4 kap. 5 § LOU eftersom Lunds kommun orsakat den brådska som förelig­ ger. Sammanfattningsvis har Lunds kommun inte haft grund för att genomföra vare sig en direktupphandling eller ett förfarande utan föregående annonse­ ring. Avtalet har inte ingåtts med beaktande av reglerna i LOU och det ska därför förklaras ogiltigt. Kommunen har heller inte visat att det föreligger sådana tvingande hänsyn till ett allmänintresse att avtalet ändå ska få bestå enligt 16 kap. 14 § LOU. I vart fall har kommunen inte visat att det är nödvändigt att avtalet ska om­ fatta leveranser till samtliga funktioner inom kommunen och löpa under två år. Om förvaltningsrätten finner att avtalet ska bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse menar Menigo att det endast ska avse de delar som faktiskt tillgodoser ett tvingande allmänintresse och dessutom endast under en kortare tidsperiod. Endast exceptionella omständigheter ska med­ föra att ett avtal ska få bestå. Begränsad vikt får läggas vid ekonomiska intressen inom ramen för allmänintresset. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga ska t.ex. inte anses utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Av EU-domstolens avgörande i mål G-6/05 "Medipac" p 61-62 följer att det endast är nödvändiga, tillfälliga och proportionerliga avtal som ska bestå. Det är Lunds kommun som har bevisbördan för påstå­ endet att det föreligger tvingande hänsyn till allmänintresset. Lunds kom­ mun har därvid endast hänvisat till reglerna i skollagen (2010:800) och den skyldighet som kommunen har att tillhandahålla måltider till skolor och förskolor samt äldreboenden. Omständigheten att kommunen har en skyl­ dighet att tillhandahålla vissa tjänster innebär visserligen en lagkonflikt men det är i sig inte tillräckligt för att visa på ett tvingande allmänintresse i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 334-13 upphandlingsreglernas mening. Anledningen till att det annars ogiltiga av­ talet mellan Lunds kommun och Martin & Servera skulle kunna få bestå är att domstolen bedömer att det är absolut nödvändigt med hänsyn till män­ niskors hälsa. Som nämns ovan krävs att det är fråga om exceptionella om­ ständigheter. Avtalet som Lunds kommun har ingått med Martin & Servera är ett ramavtal från vilket avrop kan göras till alla kommunens verksam­ heter. Det är således inte bara skolor, förskolor och äldreboenden som av­ ropar från avtalet. Ett avtal som ingåtts i strid med reglerna i LOU och som därmed är ogiltigt kan inte få bestå i sin helhet bara för att det innehåller en viss del som tillgodoser ett allmänintresse. Av hänsyn till det tvingande allmänintresse som kommunen gör gällande i aktuellt fall är det absolut inte nödvändigt att ingå ett avtal som gäller under två års tid. Vid pröv­ ningen av hur lång avtalstid som är nödvändig är det inte rimligt att den upphandlande myndigheten får i det ogiltiga avtalet beakta tiden för en eventuell överprövningsprocess. Lunds kommun har möjlighet att genom­ föra andra upphandlingsförfaranden än ett öppet förfarande och det krävs endast en mindre justering av bristen i tidigare annonserat förfrågningsun­ derlag för att kunna gå vidare med en annonsering. Om förvaltningsrätten k.ommer fram till att avtalet mellan Martin & Servera och Lunds kommun tillgodoser ett tvingande allmänintresse såvitt det avser leveranser av livs­ medel till skolor, förskolor och äldreboenden är det endast i dessa delar avtalet ska bestå och inte i sin helhet. Lunds kommun Efter förvaltningsrättens dom i mål nr 10015-12 har Lunds kommun beslu­ tat att genomföra en fjärde upphandling, en direktupphandling utan för­ handsinsyn. Lunds kommun har tillfälligt tilldelat kontraktet till Martin & Servera i enlighet med villkoren i förfrågningsunderlaget daterat den 22 september 201 l(upphandling nr 2). Martin & Serveras anbud var det anbud som utvärderades som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i det öppna förfarandet. Prisskillnaden mellan Menigo och Martin & Servera är FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 334-13 ca 1 mkr per år. Avtalet sträcker sig över en begränsad tidsperiod på ett år med möjlighet till förlängning. Kommunens agerande är motiverat av af­ färsmässiga skäl. Redan vid förvaltningsrättens dom i mål nr 10015-12 förelåg synnerlig brådska för kommunen, varför det inte har någon avgö­ rande betydelse om kommunen i den situationen vidtagit några tillfälliga åtgärder eller inte. Kommunen har därför vid det fjärde upphandlingsförfa­ randet haft fog för att använda sig av undantagsreglerna i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Kommunen befinner sig i ett läge där det är fullständigt oundvikligt att tillfälligt tilldela kontrakt. Kommunen har genom flera upphandlingsförfaranden försökt teckna ett lagenligt avtal för leverans av livsmedel utan att lyckas. Utdragna över­ prövningsprocesser har avlöst varandra under en långtidsperiod. Det måste finnas en gräns där en upphandlande myndighet får teckna ett tillfälligt avtal i syfte att försäkra livmedelsleveranser, oavsett om man i enlighet med unionsrätten bedöms ha vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att undgå ett upphandlingsförfarande utan föregående annonsering eller inte. Med beaktande av dessa omständigheter ska Menigos ansökan om ogiltig­ hetsförklaring av avtal lämnas utan bifall. Skulle rätten ändå finna att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda gör kommunen gällande avtalet skall bestå på grund av att den kommunala livsmedelsförsörjningen utgör ett tvingande allmänintresse. Dessutom har kommunen en skyldighet enligt skollagen (2010: 800) att tillhanda skolunch till elever. Om leveranserna av livsmedel skulle upphöra är det uppenbart att det skulle medföra mycket allvarliga konsekvenser för män­ niskors hälsa. Upphandlingen avser leverans av livsmedel till skolor, för­ skolor och äldreomsorg. Dessa utgör kommunens kärnverksamhet och livsmedelsleveranser och måltider är dagliga inslag för brukarna (skolele­ ver, gymnasieelever, förskolebarn och vårdtagare på äldreboende). Mål­ tiderna som tillagas av kommunens personal är baserade i huvudsak på FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 7 3 34-13 livmedelsleveranserna från avtalad livsmedelsgrossist. Tillgång till mat och dryck har ett starkt och omedelbart allmänintresse. Avtalet ska bestå i sin helhet pga. tvingande hänsyn till allmänintresse. De leveransställen som skulle kunna anses falla utanför vad som omfattas av tvingande hänsyn till ett allmänintresse är ytterst få och utgör endast 1,49 procent av avtalets omfattning. Ramavtalet ska bedömas som en helhet. AvtaletmedMartin&Serveralöperintepåfleraår. Dettillfälligaavtalet sträcker sig över ett år, fr.o.m. den 1 februari 2013 t.o.m. den 31 januari 2014. Det finns en möjlighet till förlängning på ytterligare ett år. Det andra året är en option som kommunen kommer att utnyttja endast om upphand­ lingen som ska annonseras i maj 2013 blir föremål för överprövning i en eller två instanser. Ett nytt avtal ska kunna tecknas i vecka 39 år 2013 efter det nya öppna förfarandet som ska annonseras i maj 2013. Det nya avtalet ska träda ikraft den 1 februari 2014. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Enligt 16 kap. 13 § 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller5 §,14kap.5 §eller15kap.4 §. Enligt 16 kap. 14 § LOU ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. Förvaltningsrättens bedömning En utgångspunkt för frågan om Lunds kommun har genomfört en otillåten direktupphandling_är att all offentlig upphandling ska annonseras (se 7 kap. 1 § LOU). Undantag från denna princip medges enligt vissa förutsättningar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 334-13 som framgår i 4 kap. 5-8§§ LOU. Lunds kommun gör gällande att kom­ munen vid det nu aktuella fjärde upphandlingsförfarandet av livsmedel haft fog för att använda sig av undantagsregeln i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Bestämmelsen gäller förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring. Förvaltningsrättens ståndpunkt är emellertid att den åtgärd som lett till det avtal som nu är föremål för prövning inte uppfyller förutsättningar­ na för ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 4 kap. 5 § LOU. Av 2 kap. 9 § LOU följer nämligen att förhandlat förfarande förut­ sätter att upphandlande myndighet inbjuder utvalda leverantörer och för­ handlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dessa. Enligt vad som kommit fram i målet har så inte skett i detta fall utan Lunds kommun har utan sådan inbjudan slutit avtal med Martin & Servera. Lunds kommun har alltså gjort en direktupphandling. När det gäller om de rättsliga förutsättningarna för en sådan direktupp­ handling med Martin & Servera föreligger, konstaterar förvaltningsrätten att en av förutsättningarna för att tillämpa 15 kap. L OU är att det rör B­ tjänster eller kontraktet understiger tröskelvärdet (1 kap. 2 § andra stycket 1 2- LOU). Så är inte fallet. Inte heller håller sig kontraktet inom den gräns på 15 procent av tröskelvärdet i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra styck­ et, som enligt 15 kap. 3 § andra stycket L OU ger rätt till direktupphand­ ling. Redan med hänsyn till att det som upphandlats uppenbart överstiger nyss nämnda gräns är det fråga om en otillåten direktupphandling. Med hänsyn till att Lunds kommun underlåtit att annonsera upphandlingen ska i princip avtalet mellan Lunds kommun och Martin &Servera därmed förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU. Nästa fråga är därmed om avta­ let ändå ska bestå på grund av tvingande hänsyn tillett allmänintresse på sätt som avses i 16 kap. 14 § samma lag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 334-13 Undantagbestämmelsen i 16 kap. 14 § LOU innebär att ett avtal ska bestå trots att grund för ogiltighetsförklaring föreligger enligt 16 kap. 13 §. En­ ligt förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 137 f.) ska undantagsbestämmelsen tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Det framhålls att begreppet tvingande hän­ syn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis. Hänsyn som den domsto­ len i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset är t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan. Det nu aktuella avtalet avser till stor del livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och äldreomsorg. Lunds kommun har, förvisso delvis till följd av eget agerande eller brist på agerande, som dock ligger relativt långt tillbaka i tiden, hamnat i en situation där kommunen saknar möjlighet att på ett lagenligt sätt tillhandahålla livsmedelsleveranser som är nödvändiga för att dessa viktiga samhällsfunktioner ska kunna fungera adekvat genom att skolbarn och vårdtagare m.fl. får mat. Att skolbarn och vårdtagare får mat är av direkt betydelse för deras liv och hälsa. Lunds kommun har uppgett att en ny upphandling som ska genomföras med ett öppet förfarande är under bearbetning och ska annonseras i maj 2013 och att syftet är att det nu aktuella avtalet ska ersättas av ett nytt upphandlat avtal efter ett år. Den option som innebär att avtalet skulle kunna löpa under två år är endast av­ sedd att användas om överprövningsprocesser omöjliggör att ett nytt avtal tas i bruk. Förvaltningsrätten finner vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i målet att dessa är exceptionella. Med hänsyn till detta finns skäl för att besluta att avtalet ska bestå grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Menigo har anfört att för det fall förvaltningsrätten anser att avtalet ska bestå så ska avtalet i vart fall inte bestå i sin helhet. Skälet för detta är att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 334-13 livsmedelsleveranser till andra enheter inom kommunen som inte avser förskole- eller skolverksamhet eller äldreomsorg, inte kan anses falla in under begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrätten konstaterar att en liten del av avtalet mellan Lunds kommun och Mar­ tin&Serverea visserligen avser livsmedelsleverans till andra områden än som omfattas av ett allmänintresse. Av förarbetena (prop. 2009/10:180 s.139) framgår emellertid att möjligheten att låta ett avtal bestå av tving­ ande hänsyn till allmänintresset uteslutande gäller hela avtalet. Detta har motiverats med att en möjlighet att låta ett avtal bestå i vissa delar skulle medföra ytterligare komplexitet. En domstol kan alltså inte besluta att end­ ast vissa delar av avtalet ska bestå. Förvaltningsrätten finner därför att avtalet ska bestå i sin helhet med hän­ visning till 16 kap. 14 § LOU. Menigos ansökan om ogiltigförklaring av avtalet ska därmed avslås. Förvaltningsrätten anser inte att det är påkallat att inhämta något yttrande från Konkurrensverket i frågan om det föreligger ett sådant tvingande all­ mänintresse som avses i 16 kap. 14 § L OU och vilket avser en rättslig be­ dömning. Menigos yrkande därom ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 B LOU) w1C'-Ce_,.__ W�"'1 " Madeleine Westberg Anna Aktermo har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock ·skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganäen vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1B LOU