FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 27159-15 Sida 1 (8) I STOCKHOLM 2016-04-18 Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Dok.Id 695575 Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Postadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag · 08:00-16:30 Rengörare Näslund AB, 556169-6872 Box 5895 102 40 Stockholm MOTPART Riksgälden 103 74 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 00 Ankomstdatum 2016-04-18 I I I!. •1 I' Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM 27159-15 YRKANDEN M.M. Riksgälden genomför upphandling av lokalvård, dm RG2015/645. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 10 december2015 meddelade Riksgälden att myndigheten har för avsikt att teckna avtal med annan leverantör ä11 Rengörare Näslund AB (RN). RN ansöker) om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän dels rättelse har gjorts på så sätt att RN:s anbud utvärderas i konkurrens med övriga, dels att vinnande anbud diskvalificeras varefter ny sammanräkning genomförs och nytt tilldelnings­ beslut fattas. RN anför som grund bl.a. följande. I förfrågningsunderlagets obligatoriska krav 13 framgår att även underleverantörer ska uppfylla det obligatoriska krav 15 gällande nyckeltal för lönekostnad. Av krav 15 fram­ går bl.a. att anbudsgivarens lönekostnad ska uppgå till minst 65 procent av bolagets omsättning, enligt den senast fastställda årsredovisningen. Kravet är både oproportionerligt och direkt konkurrensbegränsande i den bemärkel­ sen att företag i andra branscher än lokalvård inte har jämförbara ekonomi­ ska förutsättningar och därför inte heller kan jämföras på det sätt som kravet antyder. Därtill är det vinnande anbudet troligen behäftat med brister efter­ som någon underleverantör av entremattstvätt inte redovisats. · Riksgälden bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I upphand­ lingen har Riksgälden ställt krav på nyckeltal för lönekostnad för att stävja användandet av svart arbetskraft. Kravet på lönekostnad om minst 65 pro­ cent av bolagets omsättning är ett proportionerligt och rimligt krav avseende uppdrag inom lokalvård. Andra myndigheter har tillämpat högre krav vid motsvarande upphandlingar. Upphandlingen omfattar alla de delar som an­ ges i anbudsförfrågan. Upphandlingen kan inte delas upp i olika delar utan en leverantör ska lämna .anbud på hela. Riksgälden har i upphandlingen tillå- I STOCKHOLM I! FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM . DOM Sida3 27159-15 tit användande och åberopande av underleverantörer. Kravet om nyckeltal för lönekostnad gäller även för underleverantörer för att stävja svartarbete och för hela upphandlingen, såväl för löpande lokalvård som för tilläggs­ tjänster. Det saknas anledning för Riksgälden att ifrågasätta den information som lämnats av övriga anbudsgivare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i16 kap.6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Riksgälden har förkastatRN:s anbud med anledning av att bolaget inte upp­ fyller det obligatoriska krav 15 Nyckeltal för lönekostnad i förfrågningsun­ derlaget när det gäller underleverantör. Av krav15 Nyckeltal för lönekost­ nad framgår bl.a. att anbudsgivarens lönekostnad ska uppgå till minst65 procent av bolagets omsättning enligt den senast fastställda årsredovisning­ en. Av krav13 Underleverantörer framgår bl.a. att eventuella underleveran­ törer ska, var för sig, minst uppfylla krav5, 9-12 och15 i det fall som un­ derleverantörema bistår med resurser för att utföra uppdraget eller tilläggs­ tjänster. I! FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM ·noM Sida 4 27159-15 I-· II RN har i anbudet uppgett att bolaget kommer att anlita underleverantör för tilläggstjänsten entremattor och anfört bl.a. följande. Ett av Stockholms stör­ sta och äldsta tvätterier .ska tvätta och leverera entremattor. Företaget har nio anställda och deras stora kostnader utgörs inte av lönekostnader utan i stället kostnader för maskinellutrustning. Det går därför inte att jämföra lönekost­ nader i dessa branscher. En normallönekostnad i förhållande till omsättnin­ gen i tvätteribranschen ligger på runt 35 procent. Underleverantören uppfyl­ ler därmed inte krav 15 på en lönekostnad om 65 procent av omsättningen. RN uppfattar kravet som relevant för lokalvårdsföretag då 65 procents löne­ kostnad i förhållande till omsättning ligger inom ramen för vad bransch­ organisationen tagit fram som nyckeltal/riktvärde gällande personalkostnad för lokalvårdsföretag. RN anser dock att kravet är både oproportionerligt och direkt konkurrensbegränsande i den bemärkelsen att företag i andra branscher än lokalvårdsföretag inte harjämförbara ekonomiska förutsätt­ ningar och därför inte heller kan jämföras på det sätt som kravet antyder. Är kravet om nyckeltal för lönekostnad ett proportionerligt krav beträffande underleverantörer? Av förarbetena till LOU framgår bl.a. att proportionalitetsprincipen förut­ sätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas (se prop.2009/10:180 s. 91). Det anges också att upp­ ställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det be- hov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132). I upphandlingens utvärde­ ringsfas innebär proportionalitetsprincipen enligt doktrinen bl.a. att en upp­ gift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den ·aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse (Hentze och Sylven, Offentlig upphandling - kommentarer, uppi. 1:3 s. 16). Av EU-praxis framgår att bedömningen ska ske i tre steg varav det andra steget är det som framträder tydligast. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå eftersträvat syfte. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27159-15 I STOCKHOLM För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet eller om det finns någon mindre ingripande alternativ och för det tredje om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämföti med det eftersträvade syftet. Fråga blir då om det av Riksgälden uppställda krav13 att även en under- .. leverantör ska uppfylla krav15 om nyckeltal för lönekostnad är ett nödvän­ digt krav för att uppfylla det eftersträvade syftet. Riksgälden har uppgett att syftet med det ställda kravet är att motverka svart arbetskraft och att det är ett proportionerligt och rimligt krav i upphand­ lingar gällande lokalvård. Kravet ska därför gälla såväl leverantörer som underleverantörer. RN anser att kravet är proportionerligt såvitt det avser leverantören som är ett lokalvårdsföretag men att det blir oproportionerligt beträffande underleverantören då den underleverantör som RN avser att anlita verkar i en annan bransch, tvätteribranschen. Förvaltningsrätten anser att ett laav på att lönekostnaden ska vara en viss procent av omsättningen i och för sig kan ha effekt för att uppnå det av Riksgälden angivna syftet att motverka svart arbetskraft. Att ett krav på en viss procents lönekostnad är proportionerligt inom en bransch innebär dock inte att kravet är direkt överförbart på företag inom andra branscher, t.ex. branscher som utför tjänster där maskinell utrustning används i större ut­ sträckning. Sådana tjänster, i detta fall mattvätt, efterfrågas även i den nu aktuella upphandlingen. Enligt förvaltningsrätten kan det inte uteslutas att en låg personalkostnad i branscher som utför sådana tjänster har andra orsa­ ker än att en underleverantör använder svart arbetskraft. Det kan tex., som RN anfört, bero på att företaget har få anställda och i stället har större kost­ nader för maskinell utrustning. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2715 9-15 I STOCKHOLM Att uppställa ett krav på att underleverantörer, oavsett vilken bransch dessa är verksamma i, ska ha lönekostnader som uppgår till samma procent av omsättningen som kan krävas i leverantörens bransch, kan enligt förvalt­ ningsrättens mening innebära att seriösa leverantörer utestängs från upp­ handlingen för det fall de anlitar underleverantörer som av någon anledning har en lönekostnad som är lägre än den procentsats som kan krävas i leve­ rantörens bransch. Förvaltningsrätten anser därför, och med beaktande av vad RN anfört, att den negativa effekt som det uppställda kravet får på en · leverantörs möjlighet att lämna anbud är oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Kravet att även underleverantörer ska uppfylla krav 15 om en lönekostnad om minst65 procent av omsättningen är därför inte för­ enligt med LOU:s proportionalitetsprincip. Riksgälden har därmed, genom att uppställa kravet, brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU. Har RN lidit skada? För att en ansökan om överprövning av en upphandling ska bifallas krävs att två kriterier är uppfyllda. Dels krävs att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Dels krävs att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Det är följaktligen inte tillräckligt att en överträdelse av de grundläggande principerna eller av någon annan bestäm­ melse i LOU har skett om inte den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av överträdelsen. I rättspraxis har den anbudsgivare vars anbud rätteligen uteslutits i kvalifice- ringsfasen inte längre betraktats som en presumtiv leverantör. En sådan an­ budsgivare kan därmed normalt inte lida eller komma att lida skada (jfr bl.a. Kammarrätten i Stockholms domar den 26 november 20 10 i mål m3480- 10 och1 2 mars 2014 i mål7070-7077 -13 sarrit Kammarrätten i Jönköpings dom den 1 1 april 2014 i mål nr 2658- 2667-13). ' I Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27159 -15 Eftersom RN har uteslutits på grund av det fel som begåtts i upphandlingen har bolaget lidit eller i vait fall riskerat att lida skada. Det finns således grund för ingripande enligt LOU. Val av åtgärd I mål om offentlig upphandling ska domstolar som huvudregel inte pröva andra omständigheter än de som åberopats av den part som gör gällande att upphandlingen är felaktig (se RÅ 200 9 ref.6 9). Domstolen ·är emellertid obunden av parts yrkanden när_ det gäller frågan om en upphandling ska göras om eller rättas. Domstolen kan alltså, oberoende av hur yrkandet har utfo1mats, välja att bifalla en ansökan om överprövning genom att besluta· att upphandlingen ska göras om eller rättas (se RÅ 2005 ref.47). Högsta förvaltningsdomstolen har slagit fast att med denna befogenhet får anses följa en skyldighet för den överprövande domstolen att undersöka förut­ sättningarna för de olika åtgärderna (se RÅ 200 8 not. 26 ). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kunna väljas är att de fel som förekommit inte påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten har i målet funnit att krav som Riksgälden uppställt i upphandlingen strider mot proportionalitetsprincipen. Felet rör således hur förfrågningsunderlaget utformats och är därmed hänförligt till det s.k. kon­ kurrensuppsökande skedet. Eftersom det fel som har begåtts är hänförligt till förfrågningsunderlaget och det inte kan uteslutas att felet medfört att leve­ rantörer avstått från att lämna anbud anser förvaltningsrätten att någon an­ nan åtgärd än att upphandlingen ska göras om inte kan komma i fråga. Vid denna utgång saknar förvaltningsrätten anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU även på annan grund. Förvaltningsrätten finner således att upphandlingen ska göras om. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 7 159 -15 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga1(DV3109/1 ALOU). ��J\,,Ct.,C.,{__,Z,V�=}-._,,._ ,,{_/L-'\___,/\./\.....,'1__,____,'-,--'\C) Daniel Wanhatalo Rådman Förvaltningsrättsnotarien Freddy Nyberg har föredragit målet. I STOCKHOLM 00S' u-,......0 N .... ., 3. 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva . lagen (2011:1029) omupphandlingpå för- svars- och säkerhetsområdet. � ]� överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress t; p.. Ic, :/iilr HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tte veckor från den·dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Förattettöverklagandeskakunnatasuppi kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, n:illnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevis somklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagandeavrättens domellerbeslutharlöptut Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upph1U1dling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler • I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www . d o mstol. se 2.