KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 Sida 1 (10) Mål nr 6986-09 DOM 2010-02-11 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolag, 556099-5077 Ombud: Advokat Jan Andersson Advokatfinnan Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrättens i Uppsala län dom den 13 oktober 2009 i mål nr 1986-09, se bilaga A SAKEN Öve1-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolags yrkande om avv1snmg. 2. Kammarrätten beslutar, med ändring av länsrättens dom, att Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolags upphandling avseende sprinklerentreprenad för Gottsunda centrum i Uppsala, TED-publications 84315-2009, ska göras om. 3. Kammarrätten upphäver det interimistiska beslutet den 23 oktober 2009. Dok.Id 172533 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08--14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 2 Mål nr 6986-09 BAKGRUND Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolag (kommunen) meddelade den 26 juni 2009 tilldelningsbeslut i upphandling avseende sprinkler­ entreprenad för Gottsunda centmm i Uppsala, TED-publications 84315- 2009. Genom beslutet tilldelades FCC Sprinkler & Service AB (FCC) entreprenadkontraktet. Bravida Sverige AB (Bravida) ansökte om överprövning och åberopade bl.a. att Mats Ryström är verkställande direktör för såväl Ryström & Ohlsson AB (ROAB) som FCC, att kommunen hade anlitat ROAB för att upprätta ramhandlingen avseende entreprenaden, att kommunen genom att tilldela FCC kontraktet hade åsidosatt principen om affärsmässighet och likabehandling, att konkurrensen därigenom hade snedvridits samt att Bravida som en följd av kommunens åsidosättande av reglerna i LOU förlorat kontraktet och därigenom kommit att lida skada. Länsrätten i Uppsala län biföll i dom den 26 augusti 2009, mål nr 1477-09, Bravidas ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle rättas på så vis att kommunen skulle företa en ny utvärdering samt att upphandlingen inte fick avslutas dessförinnan. Med anledning av länsrättens dom genomförde kommunen en ny utvärdering inom ramen för upphandlingen och tilldelade på nytt FCC kontraktet i beslut den 3 september 2009. YRKANDEN M.M. Bravida yrkar i första hand att kammarrätten ska förordna att kommunens upphandling avseende sprinklerentreprenad för Gottsunda centrum i Uppsala inte får avslutas innan rättelse i form av en ny anbudsutvärdering vidtagits. I andra hand yrkar Bravida att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Kommunen yrkar i första hand att Bravidas ansökan om överprövning avvisas i den del det redan föreligger en lagakraftvunnen dom. I andra hand KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 3 Mål nr 6986-09 yrkar kommunen att överklagandet avslås. I tredje hand yrkar kommunen att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Bravida anför bl.a. följande. Frågan i målet avser huruvida kommunen har brntit mot LOU vid meddelandet av tilldelningsbeslutet daterat den 3 september 2009. Att kommunen har vidtagit rättelse i enlighet med länsrättens dom och genomfört en utredning medför inte att detta förfarande verkligen i sig tillförsäkrar att en snedvridning av konkurrensen inte föreligger. Genom Mats Ryströms arbete med framtagande av ramhandlingama har han erhållit kunskaper om entreprenaden som han har kunnat använda vid framtagandet av anbudet som FCC lämnat. Det är givet att Mats Ryström har haft ett informationsövertag jämfört med vad övriga·.. anbudsgivare kunnat få genom att ta del av förfrågningsunderlaget. Han har kunnat utnyttja de kunskaper som erhållits vid samarbetet med den upphandlande enheten och FCC har därmed fått konkurrensfördelar. En person som så aktivt tagit del i det förberedande arbetet hos den upphandlande enheten måste generellt sett anses ha skaffat sig konkurrensfördelar för den händelse han senare deltar i anbudsgivningen. Det kan heller inte uteslutas att Mats Ryström erhållit information om kommunens budget och andra krav som övriga anbudsgivare inte fått vetskap om genom förfrågningsunderlaget. Vidare har Mats Ryström erhållit ersättning från kommunen för sitt arbete som konsult under det förberedande arbetet med upphandlingen. Till skillnad från andra anbudslämnare har FCC därmed inte haft några kostnader, eller i vart fall betydligt lägre kostnader, för att gå igenom handlingarna i förfrågningsunderlaget och utifrån dessa bilda sig en uppfattning om vad som efterfrågas och vilka möjligheter samt svårigheter som projektet är förenat med. Genom att Mats Ryström redan gjort detta arbete och dessutom erhållit ersättning för att göra det har FCC kunnat ha en lägre anbudssumma än övriga anbudslämnare, något som givetvis inneburit en klar konkurrensfördel för FCC. KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 5 Sida 4 Mål nr 6986-09 Varken FCC eller kommunen har kunnat visa att Mats Ryströms tidigare medverkan inte har inneburit en otillbörlig konkurrensfördel eller att det inte har uppstått en intressekonflikt som snedvrider konkurrensen. Kommunen borde därför ha uteslutit FCC från deltagande i upphandlingen. Ett sådant uteslutande står inte i strid med gemenskapsrätten. Om kommunen hade genomfört en korrekt upphandling skulle bolaget ha tilldelats kontraktet eftersom bolaget hade det mest fördelaktiga anbudet av de övriga anbudsgivarna. Med anledning av kommunens agerande har bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen anför bl.a. följande. Prövningen i kammarrätten ska enbaii avse den rättelse som kommunen har vidtagit i enlighet med länsrättens lagakraftvunna dom meddelad den 26 augusti 2009 i mål nr 1477-09. Eftersom kommunen i det nya tilldelningsbeslutet har åberopat länsrättens dom och vidtagit rättelse i enlighet med domen är kammarrättens prövning i den nuvarande processen begränsad till att avse den ram som den lagakraftvu1ma domen och det nya tilldelningsbeslutet avser, dvs. processen omfattar endast den prövning som skett i det nya tilldelningsbeslutet. Bolagets ansökan om överprövning ska således avvisas i den del som omfattas av den lagakraftvunna domen. Kommunen har agerat helt i enlighet med LOU och dess bakomliggande gemenskapsrättsliga principer. Upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt och leverantörerna har behandlats likvärdigt och på ett icke­ diskriminerande sätt. Det är inte i strid med LOU att anta en leverantör som har haft del i projekteringen, så länge inga omständigheter visats föreligga som ger anledning till aiman bedömning. Det faktum att en konsult varit delaktig i förberedelsearbetet till en upphandling, och därefter deltagit i upphandlingen, medför inte att likabehandlingsprincipen åsidosätts. Det är den reella möjligheten för en leverantör i det enskilda fallet att erhålla faktiska otillbörliga förmåner som ska bedömas. Enbart misstankar om KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 5 Sida 5 Mål nr 6986-09 konkun-ensfördelar är inte tillräckligt. Någon sådan reell möjlighet har inte förelegat varken för ROAB eller för FCC i den nu aktuella upphandlingen. Den entreprenadtjänst som upphandlats är en s.k. totalentreprenad vari det centrala är ramhandlingen som ofta översiktligt beskriver objektet med angivande av funktionskrav. Eftersom det är en totalentreprenad ska entreprenören ansvara för såväl projektering, inklusive funktion, som utförande. Kommunen har därför inte angett några detaljerade lösningar utan det är upp till varje leverantör att visa hur och genom vilka tekniska lösningar som entreprenaden ska uppfylla de krav som kommunen angivit. Detta åtagande innebär även en viss valfrihet för entreprenören avseende materialval. Att Mats Ryström på ROAB upprättat en ramhandling, och att FCC sedan lämnat ett anbud, medför inte att FCC:s anbud skulle ha förkastats. Resultatet av Mats Ryströms arbete har kommit samtliga anbudsgivare till del och utgångsläget för Mats Ryström är således detsamma som för övriga anbudsgivare. Underlaget är inte utformat på ett sätt som medför ett otillbörligt gynnande av FCC. Grund för att diskvalificera FCC:s anbud har således inte förelegat. Att FCC har haft längre tid än övriga anbudsgivare att bearbeta befintlig infonnation och att detta på något vis skulle medföra en fördel i upphandlingen bestrids. Samtliga anbudsgivare har haft en väl tilltagen tid att utforma sina anbud på. Inte heller har några synpunkter på att anbudstiden skulle vara för kort lämnats under upphandlingen. Kommunen har vidtagit åtgärder för att säkerställa att varken FCC eller bolaget givits en konkurrensfördel gentemot övriga anbudsgivare. Utredningens resultat som utmynnat i det nya tilldelningsbeslutet är baserat på en objektiv granskning av de omständigheter som föreligger. FCC har .. granskats med anledning av att FCC och ROAB ägs och drivs i delar av Mats Ryström. Vid granskningen av FCC har kommunen konstaterat att några konkurrensfördelar inte givits i förhållande till andra anbudsgivare bl.a. eftersom den information som fanns tillgänglig hela tiden har förfinats KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 STOCKHOLM Avdelning 5 Mål nr 6986-09 och även fortsättningsvis kommer att förfinas fram till färdigställandet av entreprenaden. All viktig information har sammanställts i förfrågnings­ underlaget. Vidare har stora delar av kraven i den tekniska beskrivningen hämtats från regelverk och brandskyddsinformation som beställaren har tagit fram. Det som kan påverkas är materialval. Likabehandlingsprincipen har inte trätts för när och konkurrensen har inte snedvridits i upphandlingsförfarandet. Bravida har varken lidit eller riskerat att lida någon skada. Kammarrätten förordnade i interimistiskt beslut den 23 oktober 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Res judicata Kommunen yrkar att kammarrätten ska avvisa Bravidas ansökan om överprövning i den del det redan föreligger en lagakraftvunnen dom, samt att prövningen endast ska avse den rättelse som kommunen har vidtagit i enlighet med länsrättens lagakraftvunna dom. Kammarrätten konstaterar att Länsrättens i Uppsala län överprövning i mål nr 1477-09 tog sikte på det tidigare meddelade tilldelningsbeslutet. Den aktuella ansökan om överprövning avser emellertid ett senare led i förfarandet, dvs. det nya tilldelningsbeslutet den 3 september 2009. I likhet med länsrätten finner kammarrätten att det inte kan vara fråga om samma sak, s.k. res judicata. Kommunens yrkande om avvisning ska därmed avslås. Dubbel medverkan och principen om likabehandling Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 5 Sida 7 Mål nr 6986-09 Det är utrett i målet att Mats Ryström deltagit i upphandlingen dels genom att via ROAB upprätta och utforma den ramhandling som avser upphandling av sprinklersystemet, vilken utgjort en del av det totala förfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställande direktör för FCC lämna anbud i den aktuella upphandlingen. I en situation som denna är presumtionen stark för att Mats Ryströms dubbla funktioner inneburit en konkmTensfördel för FCC som medfört en snedvridning av konkurrensen (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den 12 december 1995 i mål 3184--3186-1995). Presumtionen för att det föreligger en konkurrensfördel medför enligt kammarrättens mening att det åvilar kommunen och FCC att visa att principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU inte åsidosatts (jfr även EG-domstolens dom den 3 mars 2005 i målen C-21/03 och C-34/04 Fabricom SA mot Etat belge). Såvitt visats i målet har varken FCC eller kommunen under upphandlingen vidtagit några åtgärder för att säkerställa att FCC inte getts några konkurrensfördelar i anledning av Mats Ryströms medverkan i arbetet med att upprätta förfrågningsunderlaget. Frågan är då om de åtgärder kommunen vidtagit med anledning av länsrättens dom varit tillräckliga för att säkerställa att några konkurrensfördelar inte förekommit. Kommunens utvärdering omfattar frågorna om FCC:s informationsövertag samt om utformningen av ramhandlingen påverkats av Mats Ryström. I kommunens utvärdering av eventuella konkurrensfördelar anges att den information som fanns tillgänglig hela tiden har förfinats och även fortsättningsvis kommer att förfinas fram till färdigställandet av entreprenaden och att all viktig information har sammanställts i förfrågningsunderlaget. Vidare anges att stora delar av kraven i den tekniska beskrivningen hämtats från regelverk och brandskyddsinformation. Vad som enligt kommunen kan påverkas är materialvalet. Kommunen drog KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 5 Sida 8 Mål nr 6986-09 slutsatsen att handlingarna varit neutralt utfonnade och att samtliga uppgifter funnits tillgängliga för alla anbudslämnare. Utvärderingen och övrig utredning i målet tyder visserligen på att entreprenaden som sådan och ramhandlingen i sig inte ger något större utrymme för påverkan. Å andra sidan innehåller utvärderingen inga uppgifter om omfattningen av ROAB:s uppdrag, vilket arbete som bedrevs med anledning av förfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom eller vilken information Mats Ryström tog del av i anledning av det uppdraget. Enligt kammarrättens mening är kommunens utvärdering alltför knapphändig för att på ett övertygande sätt visa att Mats Ryströms dubbla medverkan inte gett FCC fördelar i upphandlingen. Kommunen har därmed inte fönnått säkerställa att principen om likabehandling i enlighet med 1 kap. 9 § LOU upprätthållits i upphandlingen. Bravida får anses ha lidit skada till följd av detta. Det föreligger således grund för ingripande med stöd av LOU. Bravidas talan ska därför bifallas. Det saknas anledning att nu förordna om rättelse. Upphandlingen av sprinklerentreprenaden för Gottsunda centrum bör istället göras om. �URMANÖVERK �LGAR,s�bilagaB(formulär1) /},i1�, , tf assessor (skiljaktig mening) �k\� Anna Rehnmark föredragande rJ� 11h-l,1,lt Lilian Wiklund lagman ordförande \ \ I / -.-"i ' ·... ., ..- ,/" 1 ohc.-,- fad�,- ;;'�han Lin{} -� 1 ./·,I f� r- Eva-Lotta Hedin tammarrättsråd referent KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 9 Mål nr 6986-09 Johan Linders skiljaktiga mening Jag är ense med majoriteten såvitt avser avslag på kommunens yrkande om avvisning samt upphävandet av det interimistiska beslutet den 23 oktober 2009. Såvitt avser Bravidas överklagande i övrigt gör jag följande bedömning. Till grund för sin talan har Bravida i första hand åberopat Mats Ryströms dubbla medverkan i upphandlingen genom att denne dels genom ROAB arbetat med framtagande av ramhandlingen, dels genom FCC lämnat det antagna anbudet. LOU ilmehåller emellertid inga uttryckliga bestämmelser om jävssituationer. EG-domstolens dom den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 ger vid handen att en leverantör som på detta sätt medverkat vid utformningen av förfrågningsunderlaget inte kan utestängas från deltagande i upphandlingen om leverantören kan visa att hans tidigare medverkan inte leder till en snedvridning av konkurrensen Gfr NOU info mars 2005). Enbart den omständigheten att Mats Ryström haft dubbla engagemang i upphandlingen kan därför inte anses utgöra skäl för att vidta åtgärd enligt LOU. Det står emellertid klart att Mats Ryströms dubbla engagemang i princip kunnat medföra en otillbörlig konkurrensfördel för FCC. Bravida påstår att så är fallet och yrkar att åtgärd ska vidtas med stöd av LOU på grundval av denna omständighet. Frågan i målet är således om Mats Ryströms medverkan vid framtagandet av ramhandlingen i förevarande fall visats ha lett till en snedvridning av konkurrensen. Enligt hittillsvarande vägledande rättspraxis bör, i mål om offentlig upphandling, som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (Regeringsrättens dom den 13 november 2009 i mål nr 7287-08). Till stöd för att Mats Ryströms dubbla engagemang har lett till en snedvridning av konkurrensen har Bravida anfört att Mats Ryström fått kunskaper om entreprenaden som han kunnat använda vid framtagandet av anbudet, att han kunnat styra innehållet i den tekniska beskrivningen så att den anpassats till FCC:s produkter och förutsättningar för genomförandet av entreprenaden, att han kan ha erhållit information om kommunens budget och att han erhållit ersättning från kommunen för sitt konsultarbete under det förberedande arbetet vilket medfört en lägre anbudssumma än övriga anbudslämnare. Mot detta har kommunen bl.a. anfört att den aktuella upphandlingen avser en totalentreprenad som i huvudsak. bygger på en teknisk beskrivning, dvs. ramhandlingen som Mats Ryström upprättat, av gällande funktionskrav för brandskydd och liknande. Jag finner inte KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 5 DOM Sida 10 Mål nr 6986-09 anledning att ifrågasätta denna uppgift. Det framstår för mig som oklart på vilket sätt Mats Ryström och FCC kunnat ha ett informationsövertag gentemot andra leverantörer genom att ha medverkat i upprättandet av en sådan ramhandling. Något konkret exempel härpå har enligt min mening inte anförts. Det har inte heller framkommit att leverantörerna haft för kort tid på sig för att förbereda sina anbud. Det framgår inte av handlingarna att eventuell kännedom om kommunens budget skulle ha beaktats vid anbudsutvärderingen. Ersättningen för Mats Ryströms konsultuppdrag får antas ha utgått till ROAB och inte FCC. Det är i vart fall inte visat i vad mån konsultersättningen kunnat snedvrida konkun-ensen. Kommunen har vidare, vid den nu aktuella utvärderingen, i viss utsträckning försökt utvärdera om Mats Ryströms dubbla engagemang lett till en snedvridning av konkurrensen. Någon konkret omständighet som ger anledning att ifrågasätta utvärderingen i detta avseende, t.ex. på vad sätt utvärderingen varit bristfällig eller bort kompletteras, har enligt min mening inte förts fram av Bravida. Mot denna bakgrund finner jag att utredningen i målet inte ger underlag för bedömningen att kommunen har brutit mot någon bestämmelse i LOU. Skäl för att vidta någon åtgärd har därför inte visats föreligga. Jag vill därför avslå överklagandet. () '(_, • < /� 0 1/ tfJtJT' 1986-09 E ,U DOM AKTBII..AGA. .........•••.Mål nr 7i Sida1(10) LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Bravida Sverige AB, 556197-4188 126 81 Stockholm Ombud: Advokat Liselott Fröstad Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolag, 556099-5077 Box 25044 750 25 Uppsala Ombud: Advokat Jan Andersson Advokatfinnan Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SÖKANDE 2009-10-13 Meddelad i Uppsala .MOTPART ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolags upphandling avseende sprinkler­ entreprenad för Gottsunda centrum, TED-publication 84315-2009 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår yrkandet om avvisning av ansökan 0111 överprövning. Länsrätten avslår ansökan om överprövning. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut meddelat den 11 september 2009. Dok.Id 49665 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala SAKEN Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag ·- fredag 08:30-16:25 LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-10-13 BAKGRUND Bravida Sverige AB, 556197-4188, (Bravida) ansökte den 3 juli 2009 om överprövning av Uppsala kommuns Fastighetsalctiebolags, 556099-5077, (kommunen) upphandling avseende sprinklerentreprenad för Gottstmda centnun i Uppsala, TED-publications 84315-2009 (upphandlingen) med tilldelningsbeslut den 26 juni 2009. Av ansökan om övei1iröv1ling framgick att konummen har anlitat bolaget Ryström & Ohlsson AB (ROAB) för att upprätta ramhandlingen avseende den totalentreprenad som är föremålet för upphandlingen. Vidare framgick att Sprinkler & Service AB (FCC) har tilldelats avtalet för totalentreprenaden, att Mats Ryström är verkställande direktör för såväl ROAB som FCC samt att densamme har unde1iecknat både den av ROAB upprättade ramhandlingen och FCC:s anbud. Bravida anförde härvid i huvudsal<: att en snedvridning av konkunensen hade skett med anledning av Mats Ryströms dubbla medverkan i upphandlingen. Länsrätten i Uppsala län biföll i dom den 26 augusti 2009, mål 1477-09, Bravidas ansökan om överprövning och förordnade om att upphandlingen skulle rättas på så vis att kommtmen företar en ny utvärdering samt att upphandlingen inte får avslutas innan detta har skett. Med anledning av länsrättens dom genomförde kommunen en ny ut-värdering inom ramen för upphandlingen och tilldelade på nytt FCC uppdraget i tilldehlingsbeslut den 3 september 2009. YRKANDEN M.M. Bravidas ansökan om överprövning Bravida ansöker om överpröv1ling av upphandlingen och yrkar i första hand att länsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas i form av en ny utvärdering. I andra hand yrkar Bravida att länsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Sida 2 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-10-13 Som gnmd för ansökan om överprövning anför Bravida i huvudsak fö�jan-­ de. Att samma person som upprättar ramhancllingama som ligger till grund för upphandlingen även tillåts att lämna anbud i densmm11a, utan att den upphandlande enheten har säkerställt att någon konkurrensfördel inte kan uppkomma, strider mot principerna om likabehandling och transparens och dä1111ed mot 1 kap. 9 § LOU smnt utgör en särbehm1dling som iimebär att snedvridning av konkmrensen föreligger. Mats Ryström har genom sitt arbete fått kunskaper som övriga anbudsgivare inte har kunnat få genom att ta del av förfrågningsunderlaget. Sådana hmskaper blir särskilt viktiga när det som här är fråga om en totalentreprenad. Mats Ryström kan även ha styrt hmehållet i rambeskrivningen så att denna har anpassats efter hans produktion och tänkta utförande av entreprenadarbetena. Mats Ryström har erhållit ersättning från kommunen för sitt arbete som konsult och har där­ med lemmat ha ett lägre anbudsbelopp än övriga anbudsgivare. Kommunen borde ha säkerställt rutiner och avgränsat uppdraget samt Mats Ryströms kontakter med övriga inblandade i projektet innan Mats RystTöm anlitades för att medverka vid förberedelserna. Detta borde ha skett på ett sådant sätt att det i efterhand skulle vara möjligt alt bedöma om en sned­ vridning av konkurrensen har uppkommit eller inte. Såvitt känt har kom­ mlmen inte vidtagit några sådana åtgärder. Den utredning som kom1mmen har utfört i samband med den nya anbudsutvärderingen år knapphändig och det kan antas att några bevis för att Mats Ryströms erfarenheter inte har påverkat konkurrensen eller har medfört en intressekonflikt inte kommer att kunna presteras. Det är helt klart att Mats Ryström har haft ett info1111a­ tionsöve1iagjämfö1i med övriga anbudsgivare. Bravida bestrider att samt­ liga m1budsgivare har haft samma möjlighet som Mats Ryström att genom beställarens kontaktperson eller ombud ges förtydliganden på projektet och ramhandlingens hmehåll. Det är uppenbart att Mats Ryström har haft stöne möjligheter till sådana kontakter. Dessutom har inte samtliga anbudsgivm·e haft samma möjligheter som Mats Ryström att kontakta andra inblandade Sida 3 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-10-·13 än just beställarens kontalctperson. Det är inte heller konekt att det enda som kan påverkas av den entreprenör som erhåller uppdraget är materialva­ len. Att projektet är stort och påverkas av butikernas och kundernas intres­ sen salmar relevans för bedömningen. Mats Ryström, och dä1111ed FCC, har haft betydligt längre tid än andra anbudsgivare att bearbeta den befintliga informationen och planera inför den slutliga projektering av projektet som den som erhåller uppdraget ska utföra. I förevarande mål föms det således alltjämt starka skäl som talar för att en konkurrensfördel för FCC hai- förelegat. Varken FCC eller kommunen har kmmat visa att Mats Ryströms tidigare medverkan inte har inneburit en otillbörlig konhmensfördel eller att det inte har uppstått en intressekon­ flilct som snedvrider konhmensen. Kommunen har därför haft att utesluta FCC från deltagande i upphandlingen. Ett sådant uteslutande ståi- inte i strid med gemenskapsrätten. Om FCC hade uteslutits skulle Bravida ha vum1it upphandlingen och den felalctigt utförda upphandlingen hfil· däm1ed orsalrnt Bravida stor skada. Kommunens svaromål Kommunen bestrider Bravidas ansökan om överprövning och yrkar i första hfil1d att länsrätten ska avvisa ansökan om överprövning i den delen det föreligger en lagakraftvmmen dom och att prövningen därmed enbart ska avse den rättelse som kommunen har vidtagit i enlighet med länsrättens dom. För det fall att länsrätten inte delfil· bedömningen att fil1sök:m1 ska av­ visas på så sätt som kornrmmen har yrkat i första hand, yrkas att filisökan om överprövning ska avslås. I tredje hand yrkas att länsrätten ska besluta om att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför härvid i huvudsal<. följande. Målet är i allt väsentligt identiskt med tidigare prövning, i vilken en lagakraftvunnen dom förelig­ ger. Eftersom kommunen i det nya tilldelningsbeslutet har åberopat länsrät- Sida 4 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-10-13 tens dom samt har vidtagit rättelse i enlighet med domen, är länsrättens prövning i det nu aktuella målet begränsad till att avse den ram som den lagakraftvunna domen och det nya tilldelningsbeslutet avser. Konnmmen bestrider att FCC har haft k1mskap som övriga anbudsgivaTe inte har haft. Att Mats Ryström har upprättat en ramhandling och FCC se­ dan har lämnat anbud i upphandlingen medför inte under någon omstän­ dighet att FCC:s anbud skulle ha förkastats. Samtliga handlingar har i upp­ handlingen funnits tillgängliga för samtliga anbudsgivare och har varit ut­ formade på ett sådant sätt att de har möjliggjort för anbudsgivama att läm­ na ett kortlamenskraftigt anbud. Förfrågnings1mderlaget samt de administ­ rativa föreskrifterna har varit utformade och anpassade efter kommunens, inte konsultens behov och underlaget har vaTit utformat på ett neutralt och icke-diskriminerande sätt. Samtliga krav och specifikationer avseende uppdraget har noggrant redovisats. Kommunen har därigenom upprätthållit likabehandlings- och transparensprincipen. Grund för att diskvalificera FCC:s anbud har således inte förelegat. Det bestTids att Mats Ryström skul­ le ha givits någon form av fördel genom att ha upprättat ramhandlingen och genom att ha fått ersättning för arbetet samt att FCC har haft längre tid på sig att bearbeta befintlig information och att detta har im1ebmit en för­ del. Genom det förfarande som tillämpades vid fattandet av det nya tilldel­ ningsbeslutet har konnnunen säkerställt att varken FCC eller Bravida har givits en konkunensfördel gentemot övriga anbudsgivare. Kmrummen be­ strider allt det som Bravida m1för avseende rättelsen i tilldelningsbeslutet som skett i enlighet med länsrättens lagak:raftvrnma dom. Bravida hm· inte lidit skada och hm· inte heller riskerat att lida skada. Bravida anför i yttrm1de blm1d annat att Bravidas yrkande om överprövning omfattar endast det nya tilldelningsbeslutet. Bravida m1för vidm·e att kom- Sida 5 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009- 1 0- 1 3 munen inte har angett någon ytterligare sakomständighet, utöver vad som framkommer i det senaste tilldelningsbeslutet, som styrker att konkmTens~ fördel inte kan ha förekommit. Länsrätten förordnade i dom den 1 1 september 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande enheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I andra stycket stadgas följande. Vid direktupphru1dling får en ansökan enligt för­ sta stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphand­ lingen. I tredje stycket stadgas följande. Vid tillämpningen av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar har gått från det att 1. den upphandlande enheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslu­ tet. I 1 6 kap. 2 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna. i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna. lag och detta hm medfört att leverantören lidit eller Sida 6 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-10..13 kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj 01is. Utredningen i målet I kommlmens reviderade tilldelningsbeslut den 3 september 2009 anges bland annat följande. Vid anbudstidens utgång hade fyra anbud ink01mnit. Utvärderingen har genomförts av en referensgrupp som har bildats särskilt för den aktuella upphandlingen. Anbudsgivare jämte respektive anbud be­ dömdes utifrån de kvalificerings- och övriga krav som har angivits i för­ frågningsunderlaget. Fyra anbud bedömdes uppfylla kraven och utvärdera­ des. Efter slutförd utvärdering utifrån angivna kriterier bedöms det total­ ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet vara anbudet från FCC. I not till tilldelningsbeslutet anges att det i bilaga 1-5 till beslutet finns dokumenta-• tion som beskriver hur beställaren har säkerställt att någon snedvridning av konkun-ensen inte har skett. I bilaga 1 till tilldelningsbeslutet anges bland am1at följande. Kommunen ska enligt länsrättens dom säkerställa att någon snedvridning av konkur­ rensen inte sker. Vid genomgång av inlrnmna anbud kunde konstateras att för två av anbudsgivarna, FCC och Bravida, films skäl att utreda om risk för snedvriden konkurrens föreligger. Kommunen har därför prövat om någon av anbudsgivarna har haft en fördel i upphandlingen. Sammanfatt­ ningsvis har konnnunen gjort bedömningen att varken FCC eller Bravida har haft några fördelar i upphandlingen. I bilaga 3 till tilldelningsbeslutet anges bland am1at fö\jande. Bakgrunden är att FCC och ROAB ägs och drivs i delar av samma person. All den in­ formation som har funnits under projekteringen förfinas under hela projek­ tet och konnner så att fortsätta fram till färdigställande. Dessutom har all för konsulterna viktig information sammanställts i förfrågningsunderlaget. Samtliga anbudslämnare har haft samma möjlighet att besöka platsen och Sida 7 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2009-10-13 genom beställarens kontaktperson eller ombud ges förtydligande på projek­ tet och förfrågningsunderlagets im1ehåll. Den tekniska beskrivningen ligger till grund för en totalentreprenad och där har vm:je anbudslänmare kon­ struktions- och funktionsansvm·. Stora delar av den tekniska beshivningen för sprinklerentreprenaden hämtar sina krav från regelverk och brand­ skyddsdokumentationen som beställaren har tagit frm11. Detia medför a1.i det som kan påverkas är materialval och enligt AFB.13 är tekniska be­ skrivningen e1.t doklm1ent som ger förutsättningar för anbudslfum1m·en men mate1ial får självklart bytas mot likvärdigt. Kommunen har fastställt ge­ nom intervju att inga intressen finns hos anbudslämnm·en. Projektet är stort och komplext och byggproduktionen påverkas till stor del av butikernas och kundernas intresse. Ombyggnadsentreprenaden fu· indelat i sju olika enheter och sprinklerentreprenaden är cirka fem procent. I bilaga 5 till tilldelningsbeslutet anges blm1d mmat följande. Bakgrunden är att Bravida har ett serviceavtal med kommunen för fastigheten Gottsun­ da 34:2. Utredningen ger vid handen att Bravida i dag sköter servicen från sitt Stockholmskontor och att anbudet fu· lfunnat från Örebrokontoret. Smntliga anbudsgivare hm· enligt den tekniska beskrivningen förvissat sig om entreprenadens förutsättningm·, omfatt11ing rn.m. genom platsbesök. All den information som hm· funnits under projekteringen förfinas under hela projektet och kommer så att fortsätta fram till färdigställande. Dessutom har all för konsulterna viktig information sammm1ställts i förfrågningsun­ derlaget. Sm11tliga anbudslämnare har haft smnma möjligheter att besöka platsen och genom beställ.arens kontaktperson eller ombud ges förtydligm1- de på projektet och förfrågningsunderlagets iimehåll. Smnmanfattningsvis har kommunen gjort bedömningen att någon otillbör­ lig fördel för FCC eller Bravida inte föreligger, att handlingarna i upphand­ lingen är neutralt utformade smnt att smntliga uppgifter har fumrits till­ gfu1gliga för alla anbudslämnare. Sida 8 1986-09 E UPPSALA LÄN LÄNSRÄTTEN I 2009-10--13 Länsrättens bedömning Komrmmen har i första hand yrkat att länsräi.ten ska avvisa Bravidas ansö­ kan om överprövning i den delen det föreligger en lagakraftvunnen dom och att prövningen därmed enbart ska avse den rättelse som kormnunen har vidtagit i enlighet med länsrättens dom. Bravida har inte överklagat läns­ rättens dom den 26 augusti 2009. Bravida har dessutom uttryckligen in­ skränkt sin talan att avse tilldelningsbeslutet den 3 september 2009. Läns­ rättens prövning i det nu aktuella målet omfattar därför endast frågan om k01mmmens nya tilldelningsbeslut är felaktigt på någon grund som Bravida anför i nu aktuell ansökan. Mot denna bakgrund saknar frågan om rätts­ krnft betydelse och länsrätten ska avslå kommunens yrkande om avvisning. Länsrätten har i sin tidigare dom funnit att det förelåg en risk att FCC har haft fördelar i upphandlingen till följd av Mats Ryströms dubbla medver­ kan. Länsrätten konstaterade i domen att konuntmen dät111ed hade en skyl-­ dighet att tillse att det fim1s ett förfarande inom ramen för vilket det prövas om det förhållandet att Mats Ryström har upprättat ran1handlingen ilmebär att han har givits en konkunensfördel gentemot andra anbudsgivare, i syfte att vim1lägga sig om att erhålla en oberoende leverantör i upphandli11gen. Vidare konstaterades att det inte :framgick att så hade skett. Länsrätten för­ ordnade mot dem1a bakgnmd om att konmrnnen skulle vidta rättelse på så vis att en ny ut"Värdering av anbudet skulle genomföras. Av utredningen i nu förevarande mål :framgåx att kommunen har genomfört en ny anbudsutvärdering, en utredning om det har funnits skäl att utreda om en risk för snedvriden konkunens föreligger samt en utredning om nå­ gon av anbuclsgivama har haft en fördel i upphandlingen. Länsrätten kon­ staterar att konununen dät111ed har tillämpat ett förfarande i syfie att pröva om någon av anbudsgivama har givits en konkunensfördel gentemot de övriga anbudsgivama. Lät1srätten finner att kommunen härigenom har iakt­ tagit länsrättens förordnande. Vidare fim1er lä:nsrätten att det inte mot bak- DOM Sida 9 1986-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM lJPPSALA LÄN 2009-10-13 grund av vad Bravida har ru1fört är visat att en snedvridning av konkurren­ sen föreligger på grund av Mats Ryströms dubba medverkru1 i upphru1d­ lingen. Länsrätten ska mot bakgrund av det ru1.förda avslå ansökru1 om överpröv­ ning. Länsrätten ska därmed upphäva sitt interimistiska beslut meddelat den 11 september 2009. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l a) (�(!,,(;; ILlvVY. J?};r/1.-a{,&tA--... Elisabet Andersson rådman JWO Sida 10 1986-09 E HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgöra�de skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten irzen skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Om sista dagen för överklagande infaller på en lörd!ag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. B ilaga Överklagandet skall ha kommit in till kammarr�tten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överkhigande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. F ö r a t t e tt ö v e r k l a g a n d e s k a l l k u n n a t a s u p p i R e g e r i n g s r ä t t e n fo r d r a s a t t p r ö v n i n g s t i l l s t å n d meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningenatttalanprövaselleromdetförel�ggersynnerligaskältillsådanprövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd intemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klaii och tydligt framgår av överklagandet till\ Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaga�den eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnun1mer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplats6n och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidig11re uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast gö1·s till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrätten? namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om atit få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill !fatill stånd och skälen härför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honviflstyrkamedvarjesärskiltbevis. uvtiK1 2uns.12 Formulär1